La loi actuelle sur les mises en faillite pénalise lourdement les entreprises nouvellement créées (start-up). Sa révision inscrite dans la réforme du droit des sociétés va encore aggraver la situation, dénonce l'organisation Réseau. Regroupant des banques et des cabinets de conseils, ainsi que des juristes reconnus, pour soutenir la création d'emplois, elle rend public son opposition.

«Nous demandons qu'une start-up soit considérée comme solvable lorsqu'elle réussit soit le test du bilan, soit celui du cash-flow (flux de trésorie). La nouvelle loi prévoit au contraire que le plus mauvais résultat des deux tests soit pris en compte pour déterminer sa santé financière», explique Pierre Kladny, membre de Réseau.

Actuellement, l'article 725 du Code des obligations stipule qu'une entreprise doit aviser ses actionnaires lorsque ses pertes accumulées ont dépassé la moitié du capital augmenté des réserves. Si les pertes sont plus importantes que cet actif social, le juge doit en être avisé et peut déclarer la faillite. Ce teste du bilan est en porte-à-faux avec le cycle de vie habituel d'une jeune entreprise. Elle se développe par à-coups avec plusieurs phases de recapitalisation, avant de pouvoir dégager des bénéfices et de rembourser ses emprunts. Avec la loi actuelle, elle peut se trouver techniquement en faillite, alors même que ses chances de réussite ne sont pas entamées (voir illustration).

A l'inverse, le test du cash-flow se base sur la capacité de l'entreprise à faire face à ses engagements exigibles. Cette optique plus dynamique privilégiant le flux de trésorerie rendrait justice à la structure financière particulière des start-up et à leur potentiel de croissance.

Les jeunes entreprises dépensent en effet la plus grande partie de leurs capitaux dans la recherche et le développement. C'est l'actif le plus prometteur de leur développement futur, mais il est pratiquement impossible à comptabiliser et entre presque toujours dans la catégorie des pertes.

«Il faut cesser de surprotéger les actionnaires qui connaissent du reste les risques encourus lorsqu'ils investissent dans ces entreprises dont ils sont souvent les patrons ou les partenaires», explique Alexandre Caratsch, membre de Réseau et employé de l'entreprise Medtronic. Du reste, les investisseurs préfèrent pouvoir continuer à miser dans l'entreprise dont ils connaissent tout autant les risques que les profits potentiels. Au lieu de perdre toute leur mise à cause d'une législation vieille de plus d'un siècle, indique l'organisation.

«La plupart des pays qui nous entourent ont adapté leur législation sur la faillite pour permettre un meilleur développement des start-up, que ce soit la France, la Finlande, l'Italie ou l'Espagne», note Alexandre Caratsch. «Le modèle américain du «chapter 11» permet des sauvetages d'entreprises impossibles en Suisse», reconnaissent les autres participants qui soulignent la méconnaissance des enjeux par le politique.