Finance numérique

Olivier Depierre: «Le marché des ICO va s’assainir en 2018»

Avocat spécialisé dans les levées de fonds en cryptomonnaies (ICO), Olivier Depierre décrit comment ces opérations se professionnalisent, devenant mieux encadrées par les autorités et mieux comprises par le grand public

La blockchain, ce registre décentralisé, s’apprête à transformer l’économie, Olivier Depierre en est persuadé. «Le défi magnifique de ce moment historique concerne la vitesse à laquelle le grand public va s’éduquer sur les notions fondamentales que sont les cryptomonnaies, la blockchain ou les «smart contracts» [contrats intelligents, ndlr]. Plus ce processus sera rapide, plus chaque talent particulier trouvera sa place dans une économie plus fluide, plus efficiente», estime l’avocat genevois, qui a récemment ouvert une étude spécialisée dans les activités liées à la blockchain. Il analyse l’évolution du marché des ICO et la concurrence montante du Liechtenstein ou de Gibraltar.

Le Temps: Les levées de fonds en cryptomonnaies – ou ICO, pour «initial coin offering» – ont explosé en 2017, notamment en Suisse. Mais certaines ont été bloquées à cause de conflits entre leurs initiateurs, comme celle de Tezos, qui avait levé plus de 230 millions. Ce genre d’accident peut-il remettre en cause le modèle des ICO?

Olivier Depierre: L’année 2017 a vu beaucoup d’opérations douteuses ou basées sur des motifs strictement vénaux. Certains projets reposaient sur de faux profils ou de gros mensonges. Le problème est que les investisseurs potentiels ont eu tendance à ne pas effectuer de vérifications. Quelqu’un de très habile dans la communication peut lever beaucoup d’argent sur des promesses, en vendant un actif qui n’existe pas encore. Au moindre problème opérationnel, l’actif ne sera pas créé. Néanmoins, je pense que le marché s’assainira en 2018.

– Pourquoi?

– Parce que le public s’éduque progressivement et que les arnaques sont plus vite repérées par la communauté du monde crypto. En 2016 déjà, des sites de notation des projets d’ICO sont apparus, comme Icotracker.net. Enfin, la Finma a fait une double mise en garde en septembre dernier. Le régulateur helvétique a, d’une part, rendu publique la liquidation de plusieurs entités liées à une fausse cryptomonnaie et, d’autre part, communiqué que les acteurs des ICO étaient eux-mêmes responsables du respect des lois sur les marchés financiers. Le cadre a été fixé, mais certaines ICO n’ont pas été réalisées avec le sérieux nécessaire.

– C’est-à-dire?

– Certaines opérations réalisées sur sol suisse l’an dernier n’ont pas abordé la question de la qualification du token, ou jeton numérique. Souvent, des contrats de droit privé ont été conclus avec des investisseurs basés aux quatre coins du monde, sans avoir si cela était légal ou pas dans le pays concerné. Cela n’a pas empêché de nombreux acteurs de lever beaucoup d’argent.

– Que risquent les initiateurs de telles opérations?

– La Finma peut sanctionner les sociétés et les personnes ayant contribué à des projets qui ont violé l’une ou l’autre des lois sur les marchés financiers, ou qui ont opéré sans demander d’autorisation préalable.

– Mais si une autorisation est nécessaire, il suffit de la demander a posteriori, non?

– Non, l’initiateur d’une ICO doit savoir si son projet viole une loi sur les marchés financiers avant de procéder à la vente de jetons numériques.

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– En quoi consiste la qualification d’un token?

– C’est la première question qui doit se poser dans un projet d’ICO: savoir comment on qualifie le jeton numérique qui sera créé et offert à la vente aux investisseurs, au moins en droit public. Il existe à ce jour trois catégories de tokens, avec des fonctions différentes. Le plus courant est la cryptomonnaie, c’est-à-dire un jeton qui sert à faire fonctionner une blockchain et permet notamment de payer les commissions, le «gas», comme on dit dans le jargon. Ce n’est pas un moyen de lever des fonds, même si ce fut exceptionnellement le cas pour l’ether et la blockchain Ethereum. Il s’agit d’un moyen de paiement. L’Etat ne le considère pas comme une monnaie, mais le régulateur veut avoir son mot à dire sur sa création.

– Quel est le deuxième type de jeton?

– Très souvent utilisé comme moyen d’investissement entre 2016 et mi-2017, le «tokenised security» est un titre numérique qui donne droit à un revenu ou à un espoir de revenu. Ce n’est pas une action ni une obligation selon le droit suisse, mais son émission est soumise à des obligations pour l’émetteur quant à l’information due aux investisseurs. La troisième catégorie de token est la plus pratique pour effectuer une ICO en Suisse: le «utility token», ou «jeton numérique de service».

– Quelles sont ses caractéristiques?

– Ce type de jeton a été très utilisé dès la mi-2017. Il sert à lever des fonds. C’est un droit d’accès à une plateforme ou un droit d’utilisation d’un produit ou service qui n’existe pas forcément déjà au moment de la vente du jeton. Il ne contient pas de promesse ou d’attente de gain.

– Pourquoi est-il important de catégoriser un token?

– Si l’initiateur d’une levée de fonds catégorise mal son futur token, il risque de faire l’objet d’une procédure d’«enforcement» (mise en conformité) de la Finma. Or, la Finma ne qualifie pas elle-même le token. Et elle estime que l’entrepreneur doit savoir à quelles lois son projet sera soumis. La Finma préfère vérifier l’avis de droit d’un avocat; c’est une démarche différente de celle d’autres régulateurs. Par ailleurs, les banques n’ouvriront pas de compte, même en monnaie traditionnelle, pour des activités liées à des ICO si elles n’ont pas compris la qualification juridique du token et si la Finma n’a pas validé cette qualification. Enfin, l’activité d’échange de cryptomonnaies ne pourra pas s’adresser à des clients issus de certains pays, comme la Chine, qui a décidé de l’interdire, ou l’Egypte, dont le grand mufti a récemment émis une fatwa contre le bitcoin.

– Cette politique de la Finma a-t-elle provoqué une baisse de l’activité ICO en Suisse?

– Non, car la Suisse reste profondément attractive. Plus les tribunaux vont comprendre ces nouveaux instruments, plus on risque de voir d’investisseurs lésés qui se plaindront. Mais l’on risque aussi de voir des demandes en paiement sur des montants importants ou des mises en faillite, voire des peines de prison.

– Quel serait l’intérêt d’effectuer une ICO depuis la Suisse?

– Pour un projet d’ICO qui s’adresse potentiellement à n’importe qui dans le monde, les qualités qui ont fait le succès de la gestion de fortune en Suisse sont des atouts: la stabilité politique et monétaire, le savoir-faire, la qualité du service. Le fait que la Finma ait déclaré sa neutralité à l’égard des évolutions technologiques est également très important. Mais de petits Etats peuvent être beaucoup plus rapides que la Suisse.

– Lesquels?

– Le Liechtenstein et Gibraltar notamment, qui ont des administrations réduites, des systèmes gouvernementaux flexibles, des parlements qui se saisissent rapidement des projets de loi. Les institutions de ce genre de pays communiquent davantage entre elles, ce qui favorise la réalisation de projets plus rapidement.

– Mais Zoug reste un lieu central pour ce type d’activités, n’est-ce pas?

– On parle effectivement souvent de la cryptovalley zougoise, qui est en réalité un hub dans lequel l’État et les prestataires de services ont flairé une opportunité de faire des affaires grâce à l’attractivité fiscale du canton. Un mouvement s’est créé sur la base de trois facteurs: la réputation de Zoug, l’action d’une étude d’avocats en particulier [MME, avec notamment l’associé Luka Müller, ndlr] et l’implantation de la fondation Ethereum en janvier 2014. Mais on peut tout à fait créer une société à Zoug sans y être basé et recevoir ailleurs d’excellents services de spécialistes en droit bancaire, fiscal ou en droit des sociétés. En outre, le fait de parler autant de la cryptovalley fait qu’on en oublie la question réglementaire: le droit suisse actuel est avant tout fédéral et permet a priori de réaliser certains types d’ICO dans toute la Suisse.

– Lesquels?

– Pour être sûr de pouvoir réaliser une ICO en Suisse aujourd’hui, le plus simple est d’émettre un «utility token» et faire un financement privé. Ce qui signifie qu’on ne doit faire aucune publicité pour la vente de tokens et que seuls les «friends & family» peuvent en acquérir. En revanche, le régulateur ne s’intéresse pas à l’émission du token, à savoir son inscription dans la blockchain.

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– En quoi est-ce différent d’effectuer une ICO en Suisse et dans des pays comme le Liechtenstein?

– La grande différence concerne la rapidité. Au Liechtenstein, un projet bien ficelé peut émettre un «utility token» en un mois. En Suisse, on peut facilement se trouver au point mort. Nous avons eu un dossier dans lequel nous n’avons pas pu ouvrir de compte bancaire car le service de compliance de la banque concernée ne comprenait pas le modèle d’affaires du projet et demandait une prise de position de la Finma. Les choses se sont encore corsées après la communication Finma du 29 septembre 2017.

– Comment?

– Dorénavant, tant la Finma que la banque demandent un avis de droit. La banque veut comprendre ses risques, évaluer comment elle doit bloquer des éléments de son capital pour accepter un client. En outre, dans les cas où une fondation est utilisée – même s’il s’agit de moins en moins du véhicule approprié pour les ICO –, l’autorité de surveillance des fondations peut refuser que des jetons numériques soient émis, même si les statuts de la fondation l’autorisent, ce en raison du risque d’une catégorisation a posteriori d’activité commerciale pour la fondation concernée.

– Le modèle de la fondation zougoise est-il toujours valide après le conflit/blocage de Tezos?

– Le modèle de la fondation suisse n’est évidemment pas mort, mais il ne sert qu’un but fondamental: la désappropriation lente et définitive. L’argent qui est déposé dans la fondation est utilisé pour atteindre un objectif, charitable ou d’utilité publique. La fondation est appelée à disparaître à terme lorsque cet argent aura été dépensé. Dans le cas de la création d’une blockchain, on utilise une fondation qui détiendra un protocole informatique destiné à être ouvert au public. C’est le cas de la fondation Ethereum en Suisse.


 «Le terme TGE couvre tous les cas de figure»

Le Temps: Quelle est la différence entre une ICO et un TGE?

Olivier Depierre: Plus ancien – pour peu que ce soit possible dans le monde des cryptomonnaies –, le terme d’ICO signifiait à l’origine «initial contribution offering». Mais la communauté a considéré que le terme de contribution était trop proche de celui de donation. On est donc passé à «initial coin offering», avec la création d’autres blockchains qui ne sont plus seulement des moyens de paiement, comme l’étaient à l’origine le bitcoin, le bitcoin cash ou le bitcoin gold, mais qui sont aussi des moyens de développement de logiciel sur une plateforme comme Ethereum ou Achain, une initiative asiatique récente avec environ 160 millions de dollars de capitalisation à ce jour.

– Et les TGE?

– L’expression «initial coin offering» sous-entend la création d’un «coin», d’une pièce, autrement dit un moyen de paiement. Or toutes les levées de fonds ne sont pas faites pour créer des moyens de paiement. C’est pour cette raison que le terme de «token generating event» – TGE, un événement générateur de token – est plus général et couvre tous les cas de figure (cryptomonnaies, «utility token» ou «tokenised security»). L’expression «initial token offering» est aussi utilisée. 


Profil

1973: Naissance à Genève.

1997: Etudes musicales au Berklee College of Music.

2003: Licence en droit.

2010: CAS en compliance management.

2013: Diplôme LL.M. Banking & Finance.

2015: Brevet d’avocat.

2017: Ouverture de son étude, spécialisée dans les activités liées à la blockchain (ICO, cryptomonnaies).

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