S'agissant de blanchiment et de la Convention de Diligence des Banques (CDB), un arrêt du Tribunal fédéral a particulièrement inquiété les compliance officers s'agissant des liens entre la CDB, d'une part, et la loi pénale, en particulier l'article 305 ter, d'autre part. Quel était donc l'enjeu de cet arrêt? Il s'agissait de déterminer si le respect de la CDB, dûment constaté par la Commission de surveillance de l'ASB, emportait nécessairement respect de l'article 305 ter du Code pénal réprimant le défaut de vigilance dont le but est de sanctionner la violation intentionnelle du devoir de vérifier l'identité de l'ayant droit économique (ADE) avec la diligence voulue. Il s'agit d'un délit de mise en danger abstrait dont le but est de réprimer des actes susceptibles de rendre plus difficiles la découverte, puis la confiscation, d'avoirs illicites. Selon cet article, si le banquier néglige de déterminer l'identité de l'ADE, il contrevient à l'article 305 ter du Code pénal, même si les valeurs ne sont pas d'origine délictueuse. A l'inverse, si le banquier connaît l'ADE, cela exclut l'application de l'article 305 ter CPS, même s'il se révèle ultérieurement que les valeurs sont de provenance délictueuse.

Dans les faits soumis au Tribunal fédéral, le directeur d'une banque suisse à Zurich avait accepté d'ouvrir un compte adressé par correspondance par sa filiale en Autriche, au nom de deux sociétés ayant leur siège en Allemagne. Le représentant de ces deux sociétés prétendait, faussement, qu'elles étaient bien les ADE des comptes ouverts. Le banquier suisse ne procéda à aucune vérification complémentaire dès lors que les documents d'ouverture de compte avaient déjà été examinés par sa filiale en Autriche, où les clients s'étaient présentés. Le banquier a malheureusement pour lui, dans le cadre de la procédure dont il fut l'objet, reconnu qu'il se doutait que les sociétés allemandes n'étaient en réalité pas les ADE, mais que leur représentant l'était.

Les autorités pénales condamnèrent le banquier à une amende de 5000 francs en application de l'article 305 ter, parce qu'il n'aurait pas dû accepter d'ouvrir les comptes sans procéder à de plus amples vérifications relatives à l'ADE, étant donné que les documents d'ouverture de compte lui étaient parvenus par la voie postale. Le banquier incriminé fit justement valoir pour sa défense, ainsi que l'avait précédemment relevé la Commission de surveillance de l'ASB, que la CDB dispense, à son article 2 chiffre 18, le banquier de procéder une nouvelle fois à une vérification des documents d'ouverture de compte et de l'identité de l'ADE lorsque ce travail a déjà été effectué par un correspondant bancaire.

La Haute Cour resta de marbre et confirma la condamnation du banquier. Elle releva en premier lieu que la CDB et l'article 305 ter poursuivent des buts différents. A savoir, s'agissant de la CDB, celui de protéger la réputation de la profession de banquier. A cet égard, ajoute-t-elle, si le contenu et l'interprétation faite de la CDB peuvent certes guider le juge, ils ne le lient cependant pas, l'article 305 ter alinéa 1 couvrant par ailleurs une palette de comportements et d'opérations bancaires beaucoup plus large. Enfin, ajoute le Tribunal fédéral, le législateur n'a certainement pas voulu soumettre l'interprétation de l'article 305 ter CPS aux adaptations successives de la CDB, qui ne constituent en réalité qu'un simple moyen d'interprétation parmi d'autres.

Le fait que le cadre de la banque ait admis avoir nourri des doutes concernant la véracité du formulaire A qui lui avait été soumis en l'espèce, sans avoir entrepris d'autres mesures pour déterminer l'identité du réel ADE, lui a évidemment été défavorable. Mais en réalité, le Tribunal fédéral met en cause la délégation de l'identification à un mandataire spécialement instruit à cet effet. Il considère que la responsabilité pénale ne peut pas être déléguée et que l'obligation d'identification est personnelle. Si le responsable du compte a des doutes sur l'identité de l'ADE mais n'entreprend rien pour clarifier la situation, il ne peut alors se disculper en arguant de ce que l'identification a été confiée à un tiers, conclut notre instance suprême.

Coup de poignard

S'agit-il dès lors, comme certains l'ont allégué, d'un coup de poignard de la part de l'autorité pénale dans le dos des banquiers qui avaient naïvement cru qu'en adaptant la CDB et en élevant régulièrement les exigences de celle-ci, adoptant ainsi un comportement d'élève auto-réglementé modèle, ils se mettraient à l'abri de tout reproche, ou cet arrêt était-il prévisible et justifié?

Sans entrer dans le détail, il est vrai que lors de l'élaboration de la Loi sur le blanchiment (LBA), il était entendu que la CDB constituerait l'aune à laquelle mesurer les exigences en matière de diligence et que celle-ci avait acquis un caractère quasi officiel depuis son intégration dans les directives de l'ASB du 26 mars 1998 relatives à la lutte contre le blanchiment d'argent qui se fondent sur l'article 16 LBA. Le législateur, avec la LBA, avait entendu instituer un cadre juridique à l'auto-réglementation pour l'ensemble des intermédiaires financiers qui s'inspireraient de la CDB. Partant, si le droit pénal est totalement autonome s'agissant du devoir de diligence exigé du banquier, il ira très vraisemblablement à l'encontre du but initialement annoncé.

En l'espèce, la sévérité du Tribunal fédéral était apparemment motivée par le fait que le banquier incriminé n'en était pas à sa première défaillance et que notre instance suprême tenait à ce que celles-ci ne demeurent pas impunies. Or, ce qu'il ignorait apparemment, mais que la Commission de surveillance de l'ASB savait, c'est que le banquier avait déjà été sanctionné à l'interne par la banque pour l'ensemble de ses défaillances. Partant, si l'on se place du point de vue du banquier, il y a des raisons d'espérer que cette jurisprudence restera isolée.

A propos d'entraide administrative

Le Tribunal fédéral a posé quelques limites et conditions bienvenues à l'octroi de l'entraide administrative, sans pour autant que celles-ci permettent de conclure que la collaboration avec les autorités étrangères ait réellement été ralentie. C'est ainsi que trois affaires concernaient des problèmes de délits d'initié au sens de l'article 161 CP. Il s'agissait dans un cas d'une demande d'entraide administrative émanant de la COB concernant le rachat de Salomon par Adidas.

Dans un autre cas, l'autorité allemande de surveillance des banques avait requis de la CFB des renseignements au sujet d'ordres d'achat des actions d'une société allemande, IG Farben en liquidation, car elle soupçonnait une manipulation de cours. En réalité, les ordres litigieux avaient été donnés non pas par un client de la banque suisse, mais pour le compte d'un client de sa filiale aux îles Cayman. La banque suisse n'ayant cependant pas pu confirmer que la relation bancaire n'avait aucun lien avec elle et était traitée exclusivement par sa filiale des îles Cayman, la CFB a, confirmant une jurisprudence établie, contraint la banque suisse à lui fournir toutes informations utiles. Enfin, le troisième cas concernait une demande d'entraide administrative émanant de la Securities and Exchange Commission (SEC) au sujet d'ordres d'achats portant sur les titres de la société ABB Asea Brown Bovery.

Dans ces trois cas, les demandes d'entraide étaient parvenues à la Suisse par la voie administrative, dans le cadre de la loi sur les Bourses et le commerce de valeurs mobilières (LBVM), et la CFB, organe compétent en la matière, avait décidé d'y donner suite et de transmettre aux autorités étrangères les renseignements obtenus. Or, il s'avérait que lesdites autorités étrangères de surveillance des Bourses allaient devoir communiquer les renseignements obtenus à leurs autorités pénales respectives, voire même les publier sur l'Internet, sans pour autant que les conditions de l'octroi de l'enquête pénale soient réalisées, tout au moins sans que les autorités suisses compétentes aient pu vérifier si elles l'étaient, s'agissant notamment de la règle de la double incrimination.

Le Tribunal fédéral a alors déclaré, dans chacun des cas, que la voie de l'entraide administrative, certes plus simple et plus rapide, ne saurait servir à obtenir des informations qui ne pourraient être obtenues dans le cadre de l'entraide pénale, ou en tout cas sans que les autorités suisses compétentes en la matière, soit l'Office fédéral de la police, aient pu valablement examiner si elles étaient réalisées. Il s'agit là d'une application du principe dit du «Long Bras» selon lequel la Suisse ne doit pas perdre le contrôle de l'utilisation des informations communiquées, en particulier après leur transmission à l'autorité étrangère de surveillance.

Il a ainsi admis les recours des intéressés, déclarant que les renseignements obtenus ne pourraient être transmis aux autorités de surveillance des Bourses étrangères que lorsque ces dernières auraient assuré la CFB que ces documents ne seraient pas remis aux autorités pénales. Cependant, au risque d'apparaître comme le Dr Knock, si le Tribunal fédéral a certes mis un frein au zèle, voire à l'excès de zèle, de nos autorités judiciaires à coopérer, il n'a nullement entendu limiter la coopération judiciaire ou administrative internationale.

D'ailleurs, ces jurisprudences sont déjà presque dépassées: les autorités étrangères susmentionnées, en particulier la SEC, seraient en effet sur le point de s'engager par échange de lettres ou ordonnances (protective orders), dûment négociées entre autorités judiciaires suisses et américaines, à limiter la transmissibilité des informations communiquées. Partant, il est vraisemblable que l'entraide pourra alors être accordée, sous réserve d'éventuels recours au Tribunal fédéral qui devra déterminer si une telle ordonnance est suffisante.

* Etude Kostenbaum Levy, Genève.