Un œil sur la place financière

Les pouvoirs de sanction de la Finma et ses cautèles nécessaires

Compte tenu de la rigueur dont le régulateur peut être amené à faire preuve, il est nécessaire que des garanties procédurales strictes soient sauvegardées

Les vicissitudes de la BSI, ainsi qu’un récent arrêt du Tribunal fédéral (2C_739/2015), permettent d’évoquer certaines questions juridiques liées à l’usage par la Finma de ses pouvoirs de sanction. Il est légitime que la Finma dispose de pouvoirs de sanction, même sévères. En revanche, compte tenu justement de la rigueur possible dont le régulateur peut être amené à faire preuve, il est nécessaire que des garanties procédurales strictes soient sauvegardées.

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Alors même que la Finma est une autorité administrative indépendante, elle doit respecter les principes de la Convention Européenne des Droits de l’Homme si la procédure qu’elle conduit peut mener à une décision rendue suite à «une accusation en matière pénale» (art. 6 par. 1 CEDH). La qualification doit avoir lieu de façon autonome en retenant les critères dégagés par la Cour Européenne des Droits de l’Homme. Peu importe qu’en droit interne la sanction ne relève pas du droit pénal. Au nombre des critères retenus par la jurisprudence de la Cour, pour décider si une sanction est de nature pénale, compte notamment la sévérité de la sanction théoriquement encourue.

La question est en droit suisse particulièrement délicate s’agissant de l’interdiction d’exercer prononcée à l’encontre d’une personne physique. Le droit financier suisse connaît diverses bases légales permettant de prendre une telle mesure. Le Tribunal fédéral (2C_739/2015) et le Tribunal administratif fédéral ont considéré dans divers arrêts que l’interdiction d’exercer une activité professionnelle n’est pas une sanction pénale. Cette position des juridictions helvétiques n’est pas conforme, d’avis de plusieurs juristes, à la jurisprudence de la Cour européenne.

L’interdiction de travailler empêche en effet la personne visée de réaliser des revenus en développant l’activité qui est la sienne. Les effets économiques d’une telle mesure peuvent se chiffrer en plusieurs centaines de milliers de francs, voire même en millions. Son impact est bien plus important et durable que celui des amendes modestes reconnues comme étant des sanctions pénales.

Les questions qui se posent sont encore plus délicates lorsqu’un membre du conseil d’administration ou de la haute direction d’un établissement financier est mis en cause parce qu’il n’offre plus la garantie d’une activité irréprochable. D’abord, parce que la notion d’activité irréprochable est particulièrement vague; elle se prête dès lors mal à être le fondement d’une sanction pénale puisqu’elle ne satisfait pas aux exigences de précision que le respect du principe de la légalité requiert.

Ensuite, parce que si la personne potentiellement visée par une telle mesure renonce à ses fonctions (souvent à la demande de l’établissement qui l’emploie pour essayer de gérer les risques découlant d’une procédure), la Finma ne se prononcera pas sur son cas, mais demandera simplement à être informée si l’intéressé venait à assumer de nouvelles fonctions dans un établissement soumis à surveillance. De la sorte, la Finma fait régner une incertitude qui affecte l’avenir professionnel de l’intéressé. Cette incertitude a une valeur économique qui s’ajoute à celle de l’interdiction de travailler qui pourrait être prononcée.

Cette position de la Finma ne saurait être justifiée par le fait que le jugement que l’autorité doit porter dépend des fonctions finalement concrètement exercées à l’occasion d’un nouvel emploi. D’abord, parce que la perspective d’exercer d’autres fonctions à haut niveau dans le domaine financier est très aléatoire tant que le risque d’une intervention de la Finma existe. Ensuite, parce qu’il importe que le débat sur d’éventuels manquements puisse avoir lieu rapidement, dès que les faits pertinents sont connus et instruits et sans attendre l’écoulement du temps qui rendra plus difficile l’administration des preuves, par exemple l’audition de témoins.

Le fait qu’un établissement et ses employés puissent être simultanément visés par une procédure pénale et une procédure de la Finma a par ailleurs d’autres conséquences délicates si les sanctions prononcées par le régulateur sont qualifiées de sanctions pénales. Ainsi, il n’est pas possible d’être sanctionné par deux autorités pour les mêmes faits. Alors même que la jurisprudence helvétique a pendant longtemps considéré que les sanctions administratives et les sanctions pénales stricto sensu pouvaient cohabiter, la Cour européenne a récemment pris une position beaucoup plus rigoureuse (arrêt Grande Stevens du 4 mars 2014).

Par ailleurs, la question de la saisie dans une procédure pénale des documents internes de la banque, notamment ceux établis à destination de la Finma à l’égard de qui la banque a une obligation de coopérer étendue, se pose.

Dans un récent arrêt (1B_249/2015), le Tribunal fédéral a estimé qu’un mémorandum interne analysant des accusations de blanchiment établi par une banque à la demande de la Finma, mais en dehors d’une procédure d’enforcement, pouvait faire l’objet de mesures de contrainte ordonnées par un Procureur dans le cadre d’une procédure de blanchiment visant la banque. Cet arrêt risque d’avoir un impact important; il serait souhaitable que de façon générale les communications échangées entre la Finma et les établissements soumis à surveillance soient couvertes par le secret et que l’art. 42c al. 5 LFinma soit modifié.

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