Un employé d'abord recruté pour une mission temporaire puis engagé, dans ce sillage, de manière fixe doit repasser par une période d'essai. Même si le poste qu'il occupe est exactement le même. C'est le verdict qu'a rendu le Tribunal fédéral (TF) dans un arrêt publié début février. Son jugement permet d'éclairer ce moment très particulier de la vie professionnelle où l'employeur et un nouvel employé font connaissance, voient s'ils peuvent se faire confiance, puis décident s'ils vont collaborer sur le long terme.

Durant cette phase de test, l'un et l'autre doivent pouvoir reprendre leur liberté rapidement sans être liés par trop d'obligations. D'où l'idée de considérer le premier mois de travail comme période d'essai. Selon le Code des obligations, durant ce laps de temps, le délai de congé est très court: sept jours, alors qu'il va de un à trois mois ensuite en fonction des années de service. Un accord écrit, une convention collective ou un contrat type de travail peuvent prévoir une prolongation du temps d'essai, mais dans tous les cas, pour éviter les abus, il ne peut pas dépasser trois mois. Cette durée est courante dans de nombreuses professions du secteur des services, mais elle est parfois beaucoup plus courte, comme dans l'hôtellerie et la restauration (la période d'essai est de 14 jours et le délai de congé de trois jours, selon la convention collective).

Que se passe-t-il lorsque le travailleur et l'employeur se connaissent déjà, lorsqu'il y a déjà eu une relation de travail? Cela change la donne. Ainsi, «il n'y a pas de place pour un temps d'essai lorsqu'un contrat de travail succède à un contrat d'apprentissage ou si le travailleur change de fonction au sein de l'entreprise», soulignent les auteurs du Commentaire du contrat de travail *. Un employeur ne peut pas non plus «résilier un contrat de travail à la fin du temps d'essai, puis conclure un nouveau contrat prévoyant à son tour un temps d'essai de sorte que la durée totale de celui-ci dépasse trois mois», précise le TF. Dans la même veine, la pratique dite des contrats en chaîne, autrement dit la conclusion successive de contrats de durée déterminée, peut aussi «conduire à détourner la réglementation sur le temps d'essai», note la Cour.

Dans le cas du travail temporaire, le Tribunal fédéral des assurances avait déjà dit que le temps d'essai recommençait à courir lors de chaque nouvelle mission dans le cas d'un employé travaillant pour la même agence de placement. En revanche, la question du temps d'essai lors de l'engagement par l'entreprise utilisatrice d'un travailleur intérimaire au terme de sa mission temporaire n'avait pas encore été tranchée.

C'est donc chose faite. Le TF estime que la mission temporaire ne compte pas comme temps d'essai. Il a ainsi donné tort à une secrétaire genevoise, qui attaquait son employeur, une banque de la place. Cette femme avait commencé à travailler pour la banque en tant qu'intérimaire, et ceci pendant un peu plus de deux mois. A la suite de cette mission, elle avait été engagée comme secrétaire pour une durée indéterminée. Intérimaire ou collaboratrice fixe, le travail était le même. Mais un peu plus de deux mois plus tard, invoquant un conflit relationnel, l'employeur a licencié la secrétaire avec un délai d'une semaine. La secrétaire a contesté ce délai, estimant qu'elle avait travaillé plus de trois mois dans la banque et qu'un deuxième temps d'essai était illégal.

Mais le TF, suivant en cela le Tribunal des prud'hommes, lui a donné tort. Pour la Cour, la durée de l'activité intérimaire préalable à un emploi fixe n'influence pas le temps d'essai. Le TF estime que «le passage d'un emploi intérimaire à un emploi stable implique un changement de statut important, qui empêche la prise en compte, à titre de temps d'essai, de la mission temporaire exercée chez le futur employeur. Même si l'activité effectuée est identique, le contexte juridique dans lequel elle s'exerce, en particulier le rôle central joué par l'agence de placement, ne permet pas au travailleur et à l'entreprise utilisatrice d'éprouver leurs relations de confiance de la même façon qu'au moment où ils concluent un contrat de travail.»

Pour les juges, c'est donc la situation juridique, soit le changement d'employeur, qui prime sur toute autre considération, en particulier le fait que si un patron garde un intérimaire, c'est vraisemblablement parce qu'il est content de lui et que la période d'emploi temporaire a permis au travailleur de faire ses preuves. «L'approche du TF ne correspond pas à la réalité du travail intérimaire», estime ainsi Jean-Michel Dolivo, avocat spécialiste du droit du travail. Critiquant le «formalisme» du jugement, il s'inquiète car, «du point de vue de la protection des salariés, on rajoute une précarité à une autre: on additionne la précarité du statut d'intérimaire à celle de la période d'essai».

Mais le changement de patron n'est pas toujours un critère absolu. Dans le cas particulier d'un transfert d'entreprise, par exemple, «il y a changement d'employeur, souligne l'avocat Christian Bruchez, également spécialiste du droit du travail, mais comme la relation professionnelle se poursuit, il n'y a pas de nouveau temps d'essai».