Coupable! Ce verdict rendu par le juge Jackson lundi dernier a déjà fait couler beaucoup d'encre. Historique, le verdict l'est à plus d'un titre. Il confirme d'abord que le monde «virtuel» n'échappe pas aux impératifs de la concurrence. Il atteste ensuite de la volonté des autorités de s'en prendre à toute entreprise, aussi puissante soit-elle, qui fausse le libre jeu de la concurrence. Il n'est pas rare d'entendre qu'un tel procès n'aurait pas pu avoir lieu en Suisse. Rien n'est plus faux. Si le Sherman Act est une «valeur américaine essentielle», pour reprendre les termes du vice-président Al Gore, les principes fondamentaux qu'il postule sont communs à d'autres ordres juridiques, dont l'ordre juridique suisse. Notre loi sur les cartels permet en effet de préserver – voire de rétablir si nécessaire – une concurrence efficace.

Dominance et abus

La Commission fédérale de la concurrence aurait pu se saisir du dossier Microsoft, en parallèle de l'intervention des autorités américaines. Il suffit en effet qu'un comportement anti-concurrentiel ait des effets sur le marché suisse pour que la compétence de nos autorités soit donnée, peu importe que l'entreprise incriminée soit établie à l'étranger. Nul doute que les reproches formulés à l'encontre de Microsoft ont eu aussi des répercussions sur le marché suisse. Le consommateur suisse, comme le consommateur américain, a en effet souffert de la politique de prix et du manque d'innovation induits par les comportements de Microsoft.

En Suisse comme aux Etats-Unis, il n'est pas illégal de détenir une position dominante sur le marché. L'entreprise qui détient une telle position a toutefois une responsabilité particulière vis-à-vis des tiers, qu'il s'agisse de concurrents ou de cocontractants: certains comportements, au demeurant tolérés pour d'autres entreprises, lui sont interdits; venant d'elle, ces comportements sont considérés comme des «abus de position dominante». Avec plus de 90% du marché des systèmes d'exploitation, Microsoft est, selon le juge américain, soumise à cette responsabilité particulière. L'entreprise en a pourtant fait fi en commettant toute une série d'abus qui, en droit suisse aussi, auraient pu justifier l'ouverture d'une enquête.

Choix du consommateur

Le juge Jackson a d'abord reproché à Microsoft d'avoir mis en place une stratégie de prédation afin de maintenir sa position dominante sur le marché des systèmes d'exploitation. Cette stratégie se serait concrétisée au travers d'un certain nombre de mesures visant à exclure ses principaux concurrents du marché. Les fabricants de PC et les fournisseurs d'accès Internet – soit les canaux obligés pour l'accès au marché des systèmes d'exploitation et des logiciels de navigation – auraient notamment subi des pressions importantes de la part de Microsoft pour exclure les concurrents (par exemple interdiction de modifier la configuration de Windows ou de supprimer l'icône du navigateur Explorer sur l'écran Windows). Les fabricants et les fournisseurs d'accès Internet auraient également bénéficié de «cadeaux» importants en échange de la promotion des produits Microsoft. Sun et Netscape auraient notamment fait les frais de cette stratégie de prédation. Et le consommateur également puisqu'en l'absence de toute innovation il n'avait – et n'a toujours – d'autre choix que d'acquérir un PC géré par Windows.

Le juge américain a également reproché à Microsoft d'avoir tenté, par des pratiques abusives, de monopoliser le marché des logiciels de navigation Internet, marché sur lequel Microsoft ne détenait pas une position dominante. A nouveau, la seule volonté de monopoliser un marché n'est pas illicite, pour autant que la position de monopole résulte du libre jeu de la concurrence. Il est en revanche répréhensible de tenter de monopoliser un marché en exploitant de manière abusive sa position dominante sur un marché voisin. En l'espèce, Microsoft a tenté de s'accaparer le marché des logiciels de navigation Internet, au détriment de Netscape, en exploitant de manière abusive sa position dominante sur le marché des systèmes d'exploitation.

Enfin, Microsoft s'est vue condamnée pour avoir maintenu artificiellement (par des moyens techniques notamment) un lien nécessaire entre deux produits différents: le système d'exploitation Windows et le logiciel de navigation Internet Explorer. Ce type de pratique commerciale peut constituer, en droit suisse aussi, un abus illicite s'il est le fait d'une entreprise en position dominante. Il y a abus dans la mesure où le consommateur qui souhaite acquérir le logiciel Windows se voit contraint d'acquérir aussi le navigateur Explorer. Celui-ci n'est «offert» qu'en apparence puisqu'en réalité son prix est couvert par la redevance à payer pour la licence Windows. Le consommateur qui souhaite utiliser un logiciel de navigation concurrent paye ainsi un double prix. Il n'y trouve donc pas son compte.

Dans ces conditions, pourquoi les autorités suisses de la concurrence ne se sont-elles pas saisies du dossier Microsoft dès les premiers indices de violation des lois antitrust, en fin d'année 1998? La réponse tient probablement à des raisons d'efficacité. Dans le système de sanctions prévu par notre loi sur les cartels, la Commission n'aurait pas pu infliger d'amende à Microsoft pour les abus commis sur le marché suisse. Elle aurait dû se borner à lui enjoindre de mettre un terme aux abus constatés. Or, ce résultat découlera naturellement des injonctions qui seront déjà ordonnées par les autorités américaines. La Commission de la concurrence, à l'instar des autorités de la concurrence de nombreux pays dont les marchés sont touchés par le comportement de Microsoft, évite ainsi d'ouvrir inutilement une enquête longue et coûteuse. Si les autorités antitrust américaines ordonnent le démantèlement du géant mondial des logiciels en trois ou quatre sociétés distinctes, ce changement structurel affaiblira la position de Microsoft dans le monde entier, donc également en Suisse. Si les autorités américaines optent plutôt pour l'imposition d'un changement drastique des pratiques commerciales de Microsoft, la Commission suisse de la concurrence pourra alors, le cas échéant, demander à Microsoft de confirmer qu'elle a bien mis un terme à ses comportements abusifs sur le marché suisse; la Commission a déjà agi de la sorte lorsque les autorités antitrust américaines ont démantelé le cartel dit «des vitamines». Dans tous les cas de figure, le procès Microsoft mené par les autorités américaines aura des répercussions sur le marché suisse.

*Avocat, Etude Tavernier Tschanz, chargé de cours à l'Université de Fribourg.

**Vice-directeur du Secrétariat de la Commission fédérale de la concurrence (l'auteur exprime ici des vues personnelles), Chargé de cours à l'IIMT de l'Université de Fribourg.