Analyse

Les limites du droit et du pouvoir des internautes

La transformation totale des marchés à travers la numérisation et les réseaux sociaux est une opportunité de croissance. Trop souvent, en Europe, on préfère lui tourner le dos et dénoncer la domination de Google, Apple ou Amazon. Avec A qui profite le clic?*, Valérie-Laure Benabou et Judith Rochfeld, professeures dans des universités parisiennes, analysent la difficulté du droit à accompagner ce changement de paradigme.

La réflexion juridique sur les échanges sur Internet est innovante, bien structurée, plaisante à lire. Sur la Toile, ce sont les grands groupes américains qui capitalisent les données des individus en les revendant à d’autres entreprises. Le Web n’est pas seulement «le royaume de la gratuité». Un fichier de 1000 personnes avec des données de base coûte 60 centimes, et même 250 euros pour des profils détaillés tels qu’une liste d’adultes obèses achetant des produits amincissants. En 2020, la valeur produite par les données en Europe devrait atteindre 1000 milliards d’euros, soit 8% du PIB, selon la Commission européenne.

Les «créateurs» de contenu ne sont pas les gagnants. Les internautes ne touchent rien sur les utilisations de données. On est loin de «l’idéologie de partage altruiste qui sous-tend cet écosystème», affirment Benabou et Rochfeld. Le droit doit «dégager des propositions de rééquilibrage qui réinscrivent le droit», ajoutent-elles. Combien de fois sont acceptées, sans les lire, des clauses précisant que l’opérateur dispose de la «propriété» des données? Comment réécrire le droit lorsque l’utilisateur devient «consommacteur», à l’image du voyageur qui note sa chambre d’hôtel sans aucun esprit de contrepartie?

Dans le modèle traditionnel, la propriété, créatrice de l’échange, joue le rôle phare, mais Internet s’intègre mal dans ce moule. De plus, le domaine de la propriété intellectuel est sous pression. Qui n’a jamais regardé une série sur un site de streaming? Les législateurs s’agitent pour respecter les droits d’auteur et multiplient les textes. Pour sa part, la Cour de justice de l’Union européennene semble plus croire à la toute-puissance du modèle de droit exclusif.

La première question porte sur la définition même de l’information. Le professeur de droit Pierre Catala parle de «tout message communicable à autrui par un moyen quelconque». Dans ces conditions, la propriété est devenue incompatible avec la nature même de l’information tant son contrôle est compliqué, font valoir les auteures.

La difficulté s’accroît avec l’effacement de la frontière entre les personnes et les choses. Les données à caractère personnel prennent une définition extrêmement large lorsqu’une photo permet de remonter à l’identité d’une personne. Les auteures se demandent fort justement: «Les données doivent-elles être saisies comme des émanations de la personne, dont la circulation est limitée, en vertu des principes d’indisponibilité (ni achat ni vente) et de non-patrimonialité (valeur impossible)? La personne a-t-elle un droit fondamental à l’autodétermination informationnelle, c’est-à-dire qu’elle peut décider de ce qu’elle fait de ses données?» Diverses écoles s’affrontent. Pour certains, les données personnelles sont des objets d’appropriation. Pour d’autres, elles n’appartiendraient à personne tant qu’elles ne seraient pas captées. Pour d’autres encore, elles seraient un bien appartenant à l’internaute en vertu de sa propriété intellectuelle, lequel devrait être consulté et même rémunéré. Pour d’autres, enfin, les données seraient des biens communs, ce qui obligerait une gouvernance collective.

Les auteures imaginent un régime dans lequel les données personnelles sont semblables aux produits du corps humain, avec respect des principes d’autodétermination et de consentement de la personne. Et elles exigent une dimension collective afin de négocier collectivement les usages admis et défendus.

Les deux professeures envisagent une «meilleure répartition» à l’aide de «quatre séries de prérogatives: une obligation de transparence à la charge des opérateurs quant au sort des contenus numériques; un encadrement juridique de la maîtrise de ces contenus par ceux qui en sont à l’origine; un contrôle de l’affectation et de la destination de ces contenus; l’existence de modes de représentation collectifs.»

Les exigences allant au-delà du contrôle des conditions générales et de la connaissance des contenus livrés aux tiers vont trop loin, à notre avis. A la lecture, les propositions évoquées rappellent les tentatives d’un «meilleur contrôle» des instituts financiers. Pensons à la proposition d’avoir un «reporting» annuel, une synthèse individualisée relative à toutes les données d’un internaute. Ou encore à l’idée de transparence des algorithmes utilisés par les moteurs de recherche et à l’espoir d’un passage à une ère de «gouvernance algorithmique».

Comment peut-on proposer une réponse collective à un marché aussi individualisé et ouvert qu’Internet. Les auteures plaident même pour une approche syndicale afin d’obtenir davantage de pouvoir face aux géants du Net. Cette quête d’alternative rappelle trop les habituelles dénonciations du capitalisme. Et que dire de l’idée de confier à une entité collective le portefeuille de données personnelles afin d’obtenir une «rémunération d’ensemble forfaitisée»? Doit-on vraiment faciliter, comme le suggèrent Valérie-Laure Benabou et Judith Rochfeld la prolifération des actions collectives? Personne ne s’étonnera que les auteures, dans leur quête de «redistribution nationale», envisagent l’idée fiscale, avec taxation de la captation exclusive des données chez l’opérateur. Comme la taxe Tobin sur les échanges financiers, on tuerait les échanges sur le Net. La réponse aux défis juridiques du numérique ne peut se résumer à un exercice de redistribution. * A qui profite le clic? Le partage de la valeur à l’ère numérique, Valérie-Laure Benabou et Judith Rochfeld. Ed. Odile Jacob, 2015.

Les auteures imaginent un régime dans lequel les données personnelles sont semblables aux produits du corps humain