En 2005, le Tribunal fédéral a jugé abusif le licenciement d'un travailleur quelques mois avant sa retraite, alors qu'il avait travaillé quarante-quatre années au service de l'employeur, que le fonctionnement de l'entreprise ne commandait pas une telle mesure et qu'une solution socialement plus supportable pour l'intéressé n'avait pas été recherchée. Cet arrêt, officiellement publié (ATF 132 III 115), pouvait donner à penser que les juges suprêmes entendaient sanctionner le licenciement de travailleurs dont l'avancement dans la carrière rend le reclassement, en général, plus difficile.

C'est ce qu'a compris, assez légitimement, la Cour d'appel de la juridiction genevoise des prud'hommes, dans un procès qui a donné au Tribunal fédéral, en 2008, l'occasion d'expliquer que sa jurisprudence de 2005 devait être comprise de façon restrictive (4A_419/2007).

Cette nouvelle affaire concernait un travailleur licencié à l'âge de 55 ans et neuf mois, après vingt-sept ans de service pour le compte du même groupe économique. Cet employé avait reçu plusieurs admonestations verbales, parce que ses performances ne donnaient plus satisfaction. Après ces difficultés, il avait été muté dans un autre poste, répondant davantage à ses qualifications initiales, mais ses prestations avaient continué à se révéler insuffisantes.

La Cour cantonale avait reproché à l'employeur, notamment, de ne pas avoir notifié un avertissement écrit et de ne pas s'être préoccupé des conséquences du licenciement pour un travailleur d'une grande ancienneté, qui venait d'avoir un nouvel enfant. Ecartant ce point de vue, le Tribunal fédéral a remarqué qu'un licenciement entraînait inéluctablement une péjoration de la situation économique du travailleur, de sorte que cette circonstance ne saurait, à elle seule, rendre le congé abusif. En l'occurrence, l'on ne pouvait pas attendre d'un employeur, même intégré dans un grand groupe économique, qu'il garde un collaborateur dont les prestations ne satisfaisaient plus aux exigences requises, de sorte que le licenciement n'était pas abusif.

Le Tribunal fédéral a confirmé une seconde fois cette approche en cette même année 2008 (décision 4A_72/2008), dans un litige concernant un travailleur licencié à l'âge de 57 ans, après trente-trois ans de service. Selon le Tribunal fédéral, le congé n'aurait été abusif que si le salarié avait pu établir que l'employeur l'avait licencié alors même qu'il existait une possibilité de le reclasser dans l'entreprise. Or, tel n'était pas le cas en l'occurrence.

Le premier arrêt, de 2005, en apparence généreux pour le salarié, a été officiellement publié, alors même que le Tribunal fédéral le considère aujourd'hui, selon ses propres termes, comme relatif à un «cas exceptionnel, voire extrême». Les deux autres arrêts, de 2008, se rapportant à des situations plus fréquentes, n'ont pas fait l'objet d'une publication officielle. Les praticiens qui se fient à la jurisprudence publiée risquent donc d'en mal comprendre le sens.

Il était donc utile de signaler ici les deux arrêts de 2008, non officiellement publiés, qui reflètent plus clairement la pratique du Tribunal fédéral: ce n'est que dans des situations extrêmes que l'ancienneté peut rendre un congé abusif.