Bien que les dispositions légales sanctionnant le licenciement abusif datent d'une quinzaine d'années déjà, plusieurs questions pratiques restent ouvertes, que la jurisprudence tranche peu à peu. En voici deux.

En cas de maladie, l'employeur doit respecter une période de protection, qui dépend de l'ancienneté (de 30 jours à 180 jours d'incapacité de travail). Tout congé notifié pendant cette période est nul. La question est de savoir si, une fois cette protection épuisée, l'employeur abuse de son droit lorsqu'il licencie un travailleur au motif que ce dernier est malade et, par conséquent, incapable de travailler. Doit-il une indemnité pour congé abusif? Selon le Tribunal fédéral, tel n'est pas le cas. En effet, dès lors que la maladie gêne l'exécution du travail, l'employeur peut mettre fin au contrat (en respectant le délai de congé) sans tomber dans l'abus. Selon les juges, le législateur a voulu que, après la période de protection, l'employeur soit libre d'organiser le travail en fonction des intérêts de l'entreprise. D'ailleurs, en général, lorsque les parties sont convenues d'une couverture d'assurance en cas de perte de gain, le travailleur continue de percevoir des indemnités même si le contrat a pris fin.

Autre problème: s'il soupçonne le travailleur de manquements, l'employeur doit-il entendre le salarié avant de prononcer un licenciement? En France, un tel entretien préalable est obligatoire; si l'employeur omet de convoquer le travailleur à cette fin, la résiliation est nulle. En Suisse, dans le secteur public, l'employeur doit aussi entendre l'agent avant de mettre fin aux rapports de service. Toutefois, il n'en va pas de même dans le secteur privé. En effet, la loi prévoit seulement que, une fois le congé notifié, l'employeur est tenu d'indiquer ses motifs par écrit à la demande du travailleur. Elle ne l'oblige pas à énoncer ces motifs avant de prendre sa décision. Or on ne voit pas quel serait le sens d'un entretien préalable puisque l'employeur n'est pas tenu de communiquer ses motifs avant sa décision.

En jugeant ainsi, le Tribunal fédéral s'est conformé à la volonté – certaine – du législateur. Il a toutefois ajouté qu'il ne fallait pas confondre le droit et la morale et que le travailleur, sous l'angle des convenances, aurait pu s'attendre que l'employeur tente d'éclaircir la situation avant de prendre cette décision si grave qu'est un licenciement. Sans doute le salarié peut éprouver durement l'absence de tout entretien préalable, mais cette conséquence ne suffit pas pour que le licenciement soit taxé d'abusif, car le principe de la liberté de la résiliation l'emporte selon le droit en vigueur.