Les défis que suscite l’autoréglementation

Permettre aux administrés d’édicter les règles auxquelles ils doivent se soumettre comporte certaines vertus, mais soulève aussi des questions

Avocatau Barreau de Genève,professeur associé à l’Université de Lausanne

Les discussions sur les projets de réglementations en matière de services financiers permettent d’évoquer à nouveau le thème de l’autoréglementation, largement utilisée dans le domaine bancaire et financier en Suisse.

L’autoréglementation est le processus qui permet aux administrés, sous la surveillance de l’Etat, d’une part, d’édicter les règles qu’ils doivent respecter dans l’exercice de leur activité et, d’autre part, de surveiller l’application de ces mêmes règles. L’autoréglementation peut exister en dehors de tout cadre légal; elle se développe alors spontanément. Les personnes exerçant une certaine activité professionnelle peuvent en effet avoir intérêt à adopter des règles minima, qui doivent être respectées par tous les intervenants. L’autoréglementation peut également prospérer dans le cadre qui lui est réservé par l’autorité; c’est le cas, par exemple, avec les directives de l’ASB qui concrétisent l’art. 11 LBVM, ou en matière de mandat de gestion de fortune. Enfin, la loi peut exiger que l’autoréglementation se charge de certaines questions. C’est la solution retenue en matière de garantie des dépôts bancaires. De façon générale, la marge de manœuvre réservée au secteur privé peut être plus ou moins importante. Dans le domaine de lutte contre le blanchiment d’argent, les organismes d’autorégulations (nous utiliserons le terme d’OAR de façon générale) sont en réalité chargés de surveiller l’application de la loi et non d’édicter les principes à respecter, ceux-ci étant fixés par l’autorité.

L’autoréglementation présente divers avantages: les règles ainsi adoptées devraient être respectées plus facilement que celles imposées par une autorité, compte tenu des rapports de proximité entre ceux qui les édictent et ceux qui doivent les appliquer; l’autorégulation permet d’utiliser au mieux les compétences techniques disponibles pour régler des questions, parfois compliquées qui peuvent être difficiles à maîtriser pour le législateur; le processus d’adoption des normes est, en théorie, plus flexible que le processus étatique et permet des modifications rapides. Enfin, l’autoréglementation permet de décharger l’Etat des frais importants dans la surveillance des intervenants, frais qui seront assumés par le secteur économique concerné.

En revanche, l’usage de l’autorégulation peut susciter des critiques. L’Etat est censé édicter des règles de façon impartiale, en tenant compte de la position de tous ceux qui peuvent être affectés. Or, il n’est pas forcément évident que les normes préparées par un secteur économique prennent toujours en compte l’intérêt public de façon appropriée ou soient suffisamment incisives. Il peut être difficile à une association professionnelle d’imposer à ses membres des règles qui peuvent entraîner, en un premier temps, des frais supplémentaires ou leur faire perdre un avantage compétitif notable. Enfin, les OAR ne disposent pas du pouvoir de contrainte de l’autorité étatique.

L’autorégulation pose de nombreuses questions juridiques délicates. Nous nous limiterons à en évoquer certaines sans pouvoir rentrer dans les détails.

D’abord, compte tenu du rôle joué par les organismes d’autorégulation, il est nécessaire que ceux-ci respectent certaines exigences s’agissant de leur organisation et des conditions qui doivent être satisfaites pour qu’ils puissent se voir reconnaître ce statut. Les thèmes importants sont, notamment, les principes à respecter en matière d’admission des membres; l’autonomie des organes de l’organisme d’autorégulation à l’égard des membres pour éviter les risques de «regulatory capture»; la possibilité pour l’organisme d’exercer un contrôle efficace sur ses membres et d’imposer des sanctions en toute indépendance; la transparence du processus d’adoption des règles et de sanctions.

Un autre sujet fréquemment évoqué est celui des rapports entre les organismes d’autorégulation et leurs membres. Il s’agit de savoir s’ils relèvent du droit privé exclusivement ou, si et dans quelle mesure, certains principes de droit public s’appliquent. Notamment la nécessaire motivation des mesures prises, le respect du droit d’être entendu et le principe de la proportionnalité, le respect de ces principes pouvant limiter la liberté d’action de l’organisme.

Enfin, la question de la nature des règles édictées en vertu de l’autorégulation est intéressante; s’agit-il ou non de règles de droit? Le thème a été principalement discuté en rapport avec les dispositions sur la publicité événementielle du Règlement de cotation de la bourse suisse, notamment, pour déterminer si la violation des règles en la matière pouvait être constitutive d’un acte illicite civil qui aurait permis de fonder une action en indemnisation d’investisseurs lésés. La réponse semble être nuancée et dépend du mandat conféré par l’autorité au secteur privé. Si l’Etat exige que le secteur privé édicte certaines règles, il est vraisemblable que celles-ci revêtent le caractère de règles de droit avec toutes les conséquences qui peuvent en découler.

Même en cas de recours à l’autoréglementation, l’Etat peut intervenir pour surveiller le processus, voire même édicter ses propres règles. Le principe est rappelé à l’art. 17 LBA qui permet à la Finma d’intervenir en lieu et place de l’ASB pour régler les questions contenues dans la Convention de diligence. En revanche, l’autorité doit éviter de la sorte de mettre à néant l’autonomie qu’elle a accepté de laisser au secteur privé, notamment si cette autonomie est fondée sur une base légale spécifique ou sur un système qui fonctionne. Edicter une réglementation et surveiller son application sont des activités difficiles; qu’elles soient exercées par l’Etat ou par le secteur privé, des échecs sont inéluctables, sans qu’à eux seuls ils ne signifient que le système mis en place est défaillant.

L’Etat doit éviter, en présence notamment d’une base légale spécifique, de mettre à néant l’autonomie qu’il a accepté de laisser au secteur privé