Sur un marché de l'emploi asséché, où les offres d'emploi abondent et où, dans certains secteurs, les entreprises s'arrachent les talents, les travailleurs qualifiés changent beaucoup plus de postes et proposent leurs compétences aux meilleures conditions. Les lettres de démission se font du coup plus fréquentes. L'occasion de rappeler qu'en cas de rupture des rapports de travail, la loi accorde à l'employeur et à l'employé les mêmes droits, mais qu'un collaborateur quittant son poste perd sa principale source de revenu, donc bien davantage que l'employeur, souligne Jean-Bernard Waeber, avocat et spécialiste du droit du travail à Genève. Il est le coauteur d'un ouvrage qui devrait figurer sur les étagères de tous les services des ressources humaines, intitulé Commentaire du contrat de travail*. Et fait le point sur les questions à se poser avant de signer sa lettre de démission.

Le Temps: Un employé souhaite donner son congé. Il date et poste sa lettre de démission le 30 d'un mois, un vendredi, mais la missive n'est reçue et lue par l'employeur que le 2 du mois suivant, le lundi par exemple. Quand l'employé est-il réellement libéré de son poste?

Jean-Bernard Waeber: Dans la notification, c'est la date de réception qui compte. La résiliation n'a d'effet que lorsque son destinataire l'a reçue. S'il s'agit d'un pli simple, on peut considérer, dans ce cas précis, qu'il sera distribué le samedi. L'employeur est donc réputé l'avoir reçu le 31, même s'il ne la lit que le lundi. Encore faut-il que le collaborateur apporte la preuve qu'il l'a bien postée le vendredi. S'il s'agit d'une lettre recommandée, en revanche, c'est la date du retrait qui est déterminante, et la loi accorde un délai de 7 jours pour retirer ce pli. L'employeur serait alors censé l'avoir retirée au plus tard au terme de ce délai, soit jusqu'au 6 du mois suivant. Trop tard pour libérer le collaborateur dans le délai. Dans le cas présent, l'employé devra donc attendre un mois supplémentaire avant d'être libéré de ses obligations si sa lettre est recommandée. Cela dit, un congé peut être aussi signifié oralement devant témoin, sauf si le contrat exige la forme écrite.

– En Suisse, quelle est la hiérarchie entre la loi sur le travail, les conventions collectives et un contrat de travail? Autrement dit, en cas de litige, à quoi l'une et l'autre des parties doivent-elles se référer?

– Le principe est le suivant: une convention collective de travail (CCT) – qui lie, rappelons-le, les associations signataires – doit toujours aller dans le sens d'une amélioration des conditions de la loi. Elle ne peut pas aller en deçà des limites prescrites. Et en cascade, le contrat de travail doit aller vers une amélioration de la CCT. Autrement dit, un contrat qui ne respecterait pas les limites de la CCT pourrait être attaqué devant le Tribunal des Prud'hommes. Une exception toutefois: dans certains cas, la loi ouvre une brèche. Elle dit par exemple que le délai de congé est de deux mois, mais laisse les CCT libres de prescrire trois mois. Dans ce cas, le contrat de travail ne pourra pas fixer ce délai à moins de trois mois. Il faut aussi tenir compte du fait que certaines CCT – dans l'hôtellerie ou le gros œuvre notamment – sont étendues à l'échelon national et ont force de loi pour toutes les personnes de ces branches.

– Dans votre pratique, quel genre de litige rencontrez-vous le plus fréquemment, lorsque les gens quittent leur emploi?

– Ce sont incontestablement les heures supplémentaires. Trop souvent, les employeurs ne règlent pas le problème dès le départ. Leurs collaborateurs espèrent alors pouvoir présenter l'addition lorsqu'ils s'en vont. C'est là un piège qu'il faudrait éviter, par exemple, en faisant signer un décompte précis des heures qui auront été effectuées en sus de l'horaire contractuel. Pour les cadres, il est possible d'inclure la rémunération des heures supplémentaires dans le salaire à quatre conditions. La première est qu'elles soient prévues expressément dans le contrat, en vertu des responsabilités du collaborateur. La deuxième, que le salaire soit suffisamment élevé. Mais cette notion reste très relative. La troisième condition est celle, pour le collaborateur, de pouvoir organiser librement son temps de travail. Enfin, il est important que le travail réalisé lors de ces heures supplémentaires ne sorte pas du cahier des charges.

Propos recueillis par Sophie Tamool-Bourquin

*Christiane Brunner, Jean-Michel Bühler, Jean-Bernard Waeber, Commentaire du contrat de travail, 2e édition, Réalités sociales, Lausanne.