En juin 2014, le monde des gestionnaires de fortune indépendants (GFI) a subi un séisme avec la mise en consultation de deux avant-projets de lois par le Conseil fédéral, à savoir la loi sur les services financiers (LSFin) et la loi sur les établissements financiers (LEFin). Dans le cadre de ces avant-projets, le Conseil fédéral proposait de soumettre les GFI à un régime d’autorisation et de surveillance ainsi que d’étendre les exigences organisationnelles et les règles de comportement qui leur sont applicables.

Ces avant-projets ont été soumis à la consultation des milieux intéressés, lesquels n’ont pas manqué d’en critiquer vivement certains aspects considérés excessifs. Dans ce contexte, le Conseil fédéral a finalement soumis le 4 novembre dernier ses projets de lois LSFin et LEFin aux chambres fédérales, accompagnés de son message. Cette marche en avant du processus législatif rappelle au secteur des GFI sa mue imminente et définit plus clairement le régime auquel les gestionnaires seront soumis. En substance, et sous réserve de modifications parlementaires, les principes suivants viendront désormais régir l’activité des GFI.

Les nouvelles règles

Les gestionnaires seront soumis à autorisation et à la surveillance d’un organisme de surveillance ad hoc autorisé par la FINMA et qui exercera son activité de façon autonome. La réglementation concernant cette activité de surveillance variera en fonction des risques. En revanche, les conseillers en placement ainsi que les family offices et les gestionnaires actifs depuis quinze ans au moins et qui renoncent à accepter de nouveaux clients ne seront pas soumis à autorisation.

Pour qu’une autorisation leur soit délivrée, les gestionnaires devront disposer d’une organisation appropriée et d’un contrôle des risques. Ils devront également démontrer des garanties financières suffisantes ou souscrire une assurance de responsabilité civile professionnelle avec une couverture importante.

Plus généralement, la LSFin imposera aux prestataires de services financiers (gestionnaires de fortune et conseillers en placement) certaines règles de comportement et des exigences d’organisation. Si la plupart des règles de comportement s’imposaient déjà aux prestataires en vertu de leurs obligations de mandataires, d’autres normes, inspirées de la directive européenne MiFID, viendront les étendre. L’on citera ici, en particulier, le devoir d’information accru envers le client et son corollaire, le devoir pour le prestataire de se renseigner sur le profil financier de son client. Sur ce dernier point, le prestataire sera tenu de vérifier l’adéquation («suitabilty») et le caractère approprié («appropriatness») des services et investissements proposés. Le prestataire sera par ailleurs tenu de documenter scrupuleusement la relation avec son client, lequel pourra exiger en tout temps de se voir remettre une copie complète de son dossier.

Augmentation considérable des charges pour les GFI à prévoir

L’anticipation et la mise en conformité à ces nouveaux standards doivent être prises au sérieux par les GFI. La LSFin prévoit des sanctions pénales en cas d’inobservation intentionnelle, ou par négligence, de ces prescriptions. Par ailleurs, dans le cadre des rapports contractuels, le client pourra invoquer les dispositions de la LSFin pour établir les devoirs découlant du mandat de gestion ou de conseil. Le Conseil fédéral explique effectivement que les dispositions de la LSFin ont vocation à «rayonner» sur les relations de droit privé.

Les deux projets subiront sans doute certaines modifications devant les chambres fédérales. Par ailleurs, les modalités pratiques des nouveaux standards, notamment le nombre d’employés et de fonctions requises par les exigences organisationnelles, seront précisées dans une ordonnance du Conseil fédéral. En termes de délais, la LSFin et la LEFin n’entreront en tout cas pas en vigueur avant 2017 et des délais transitoires seront accordés aux GFI pour se mettre aux normes.

Ceci dit, il ne fait aucun doute que l’entrée en vigueur des deux lois entraînera une augmentation considérable des charges pour les GFI, qui devront reconsidérer leur modèle d’affaire. Certains songeront à limiter leur activité au conseil en placement pour échapper au régime d’autorisation. D’autres préféreront se regrouper pour profiter de synergies sur les coûts. Enfin, l’externalisation de certains pans de l’activité peut également alléger les coûts des GFI, tout en leur permettant de se recentrer sur leur core business.

La refonte à venir sera accueillie favorablement par ceux qui y voient une harmonisation avec les standards internationaux, une amélioration de la qualité des services et un rétablissement des conditions de concurrence entre tous les prestataires de services financiers. D’autres déploreront une charge excessive et inadaptée sur les GFI et un cadre réglementaire toujours plus lourd. Tous, cependant, doivent d’ores et déjà s’y préparer en étudiant attentivement les effets de la réforme sur leur modèle d’affaire et les éventuelles mutations qu’ils entendent opérer.

*Docteur en droit of Counsel, Borel & Barbey

**LL.M., Avocat, Borel & Barbey