L’expert

Les risques des banques aux Etats-Unis ne permettent pas d’ignorer le droit suisse

L’ayant droit économique d’une fondation au Liechtenstein contestait la décision de la banque de vendre des titres américains sans son accord

Un arrêt rappelle que les risques des banques aux Etats-Unis ne permettent pas d’ignorer le droit suisse

L’ayant droit économique d’une fondation au Liechtenstein contestait la décision de la banque de vendre des titres américains sans son accord

Divers arrêts rendus en 2013 et 2014 sont intéressants pour le praticien actif dans le secteur bancaire.

L’arrêt du Tribunal fédéral 4A_27/2013 du 6 mai 2013 concernait un litige entre un client domicilié en Allemagne et la succursale zurichoise d’une banque anglaise. Suite à diverses transactions, le compte présentait un débit; la banque agissait devant les tribunaux zurichois, compétents selon les conditions générales, pour obtenir le remboursement des sommes dues. Selon le client, les juridictions zurichoises étaient incompétentes; le litige relevait du droit de la consommation et, en vertu de la Convention de Lugano, la clause de prorogation de for, conclue avant le litige, n’était pas valable. La question posée était celle de savoir si l’on pouvait considérer que la banque avait dirigé ses activités vers l’Etat de domicile du consommateur. L’argument soulevé par le client ne pouvait prospérer au motif que le site internet de la banque demanderesse était accessible depuis l’Allemagne. Le compte avait été ouvert en 1987 et une nouvelle documentation contractuelle avait été signée en 1994, soit bien avant qu’Internet fût utilisé. Le client n’étant pas en mesure de présenter d’autres éléments factuels précis qui justifiaient sa position, l’exception d’incompétence était rejetée. On rappellera cela étant que la notion de consommateur de la Convention de Lugano est plus large que la même notion utilisée en droit interne suisse, de sorte que, potentiellement, le client se prévalait d’un argument valable.

Un arrêt de la Cour de Justice de Genève rendu dans la cause 1177/2013 du 27 septembre 2013, traitait du cas d’une banque ayant constitué et administrant une fondation du Liechtenstein pour le compte d’un client. Des titres américains étaient déposés en compte. La banque était dans une situation délicate suite à l’entrée en vigueur de l’accord QI et d’une incertitude quant au statut possible de contribuable américain de l’ayant droit économique qu’elle ne parvenait pas à joindre. La banque vendait sans instructions les titres américains détenus fin 2002. Cette circonstance était découverte en juillet 2003 par l’ayant droit économique qui protestait. La banque mettait un terme aux relations d’affaires et liquidait la fondation. L’ayant droit économique entreprenait des démarches pour permettre à la fondation d’agir en justice contre la banque et obtenir réparation du préjudice subi suite à la vente de titres américains. La Cour arrivait à la conclusion que le comportement de la banque représentait une violation de ses obligations à l’égard du client, puisque la banque ne pouvait vendre ces titres sans instructions du titulaire du compte. La Cour rappelait un certain nombre de principes applicables en matière de fixation du préjudice subi par un client. Par ailleurs, la Cour estimait que la banque avait également violé son devoir de fidélité à l’égard de l’ayant droit économique pour avoir permis la dissolution de la fondation sans attirer l’attention de ce dernier sur le fait que toute démarche judiciaire à son égard serait de la sorte plus difficile. De ce fait, l’ayant droit économique avait droit au remboursement des frais qu’il avait engagés pour permettre à la fondation de faire valoir ses droits. Cet arrêt est particulièrement intéressant au moment où l’exécution du programme du Département américain de la justice (DOJ) met les banques sous une grande pression; les risques courus aux Etats-Unis d’Amérique ne permettent pas forcément d’ignorer les principes de base du droit suisse. La mise en œuvre du programme du DOJ est susceptible de causer des litiges intéressants avec les clients, notamment s’agissant de la possibilité pour une banque de la catégorie 2 de réclamer aux clients tout ou partie de l’amende payée.

Pour poursuivre sur les thèmes évoqués dans cet arrêt de la Cour, on relèvera que le calcul du préjudice subi par un client était également analysé dans l’arrêt du Tribunal fédéral 4A_405/2013 du 21 janvier 2014, rendu suite à des malversations commises sur un compte en banque par le directeur d’une banque. Le calcul du préjudice pose des difficultés importantes en présence de malversations sur des comptes qui se sont déroulées pendant des années, notamment si des faux relevés ont été présentés au client et si ce dernier est incapable de justifier de la remise de fonds à la banque ou des prélèvements effectués au débit de son compte.

Dans un arrêt du 31 octobre 2013 (cause 4A_122/2013), le Tribunal fédéral devait connaître l’action du créancier d’une société en faillite contre la banque de la société sur le fondement d’une cession de droits. La société avait été utilisée par son actionnaire unique pour perpétrer des escroqueries au détriment de tiers, dont le cessionnaire. L’action était fondée sur une prétendue violation des règles anti-blanchiment par la banque. Le Tribunal fédéral rappelait que les règles de la LBA n’avaient pas de portée de droit civil de sorte que, à supposer même que ces règles soient violées, le client ne pouvait se prévaloir de cette violation pour réclamer une indemnisation à la banque.

Pour conclure on relèvera que divers arrêts ont été rendus par le Tribunal administratif fédéral en matière d’entraide fiscale nouvelle version. Il s’agit des causes A-6600/2013 (Espagne), A-3814/2013 (Norvège) et A-4323/2013 (Inde). Ces arrêts permettent de constater que la Suisse octroie l’entraide fiscale élargie très largement; il sera extrêmement difficile de s’opposer à des demandes de renseignement provenant de l’étranger. Celles-ci peuvent également concerner des tiers soupçonnés d’avoir été utilisés par des contribuables étrangers. Et une fois que les informations à propos de ces tiers sont fournies à l’autorité étrangère, le risque existe que celle-ci étende ses enquêtes pour apprécier le rôle qu’ils ont joué.

* Avocat au Barreau de Genève, Professeur associé à l’Universitéde Lausanne

La mise en œuvre du programme du DOJ est susceptible de causer des litiges intéressants avec les clients

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