«L'environnement suisse facilite les offres publiques d'achat hostiles», constate Romeo Cerutti, chef du Corporate Finance de Lombard Odier Darier Hentsch & Cie. En effet, l'actionnariat des sociétés suisses est en grande majorité institutionnel, international et orienté vers la performance. Et, contrairement à des pays comme la France, l'Italie ou l'Espagne, le gouvernement suisse n'intervient que de façon exceptionnelle, comme dans le cas de Swisscom.

Mais surtout, le droit suisse «est hostile aux mesures de défense, généralement difficiles à justifier et à mettre en œuvre en pratique», constate Andreas von Planta, avocat spécialisé dans le droit boursier chez Lenz & Staehlin. Depuis l'entrée en vigueur de la loi sur les Bourses (LBVM) il y a 15 ans, la réglementation se base sur l'idée du «level playing field», à savoir l'égalité des chances. Le droit helvétique part du principe que le conseil d'administration a un intérêt évident à rester en place et donc à décourager une OPA inamicale. D'où un conflit d'intérêts inhérent au rôle de cet organe. Dès lors, la réglementation favorise la décision des actionnaires et attend du conseil d'administration qu'il s'abstienne de prendre des mesures pouvant «frustrer» l'action de l'acquéreur potentiel et violer «manifestement» le droit des sociétés. C'est ainsi que la Commission des OPA et la CFB ont jugé en septembre dernier que Saia-Burgess a pris des mesures de défense «illicites», notamment en modifiant le contrat de travail de certains membres de la direction peu de temps avant l'annonce de l'OPA de Sumida.

Parmi les mesures de défense pouvant réussir, les restrictions d'accès à l'information, comme dans le cas de SIG, peuvent faire hésiter un prédateur. Le fabricant d'emballages a refusé d'accorder à Citigroup Venture Capital un examen approfondi de ses comptes. La recherche d'un chevalier blanc, comme dans les cas de Leica Geosystems et de Saia-Burgess, peut éloigner un prédateur, «mais ce n'est pas là une réelle défense: cela signifie que la société a déjà fait le deuil de son indépendance», note Andreas von Planta. A ce propos, pas de «pilule empoisonnée» en droit helvétique: «Cette mesure de protection des actionnaires minoritaires n'est pas nécessaire, car l'acquéreur hostile est de toute façon obligé de faire une offre à tous les actionnaires», explique Jacques Iffland, spécialiste du droit boursier de Lenz & Staehlin.

Quels outils légitimes reste-t-il contre une OPA hostile? Le droit suisse autorise toute une série de mesures préventives, souvent subtiles, qui peuvent décourager les offensives indésirées. Les clauses de changement de contrôle peuvent être dissuasives, si elles prévoient par exemple qu'un contrat avec un client important deviendra résiliable en cas de changement de contrôle. Le caractère confidentiel du registre des actionnaires est un autre outil de défense très puissant du conseil d'administration, qu'ignorent souvent les acquéreurs anglo-saxons. Puis viennent les restrictions liées à la structure du capital: catégories multiples de titres, restrictions de transmissibilité, limitation du droit de vote. «Toutefois, les mesures préventives peuvent avoir une incidence négative sur le cours de l'action, souligne Romeo Cerutti, et peuvent s'avérer contre-productives.» Et leur légitimité est aujourd'hui remise en cause. Nestlé s'est vue critiquée par ses actionnaires anglo-saxons pour la limitation des droits de vote à 3% depuis 1989, et pour la règle imposant la majorité qualifiée pour la révocation des administrateurs. Le géant de Vevey doit modifier ses statuts. Contre-exemple: Holcim et Galenica ont hissé leur valeur boursière suite à l'introduction de l'action unique.

Au final, «un cours de Bourse élevé constitue l'une des meilleures mesures de défense», souligne Romeo Cerutti. Leonhard Fischer, CEO de Winthertur est de cet avis. Le patron de la filiale d'assurances de Credit Suisse, qui prépare son entrée en Bourse, ne prévoit d'autre mesure défensive que le cours de Bourse élevé. Ce sera sa monnaie d'acquisitions, Winterthur se voulant un acteur futur dans la consolidation dans son secteur.