L’invité

Quel sera le statut Fatca des gérants suisses?

Cela fait plusieurs mois que les associations de gérants, les OAR, la Finma (communication 59/2014 du 28 février 2014), les banques dépositaires et moi-même faisons passer le message aux gérants de fortune indépendants et aux gérants de fonds suisses qu’ils doivent s’enregistrer auprès de l’IRS dans le cadre de la réglementation Fatca (Foreign Account Tax Compliant Act)

Les invités

Quel sera le statut Fatca des gérants suisses?

* Avocat,De Boccard Conseil, Genève

Cela fait plusieurs mois que les associations de gérants, les OAR, la Finma (communication 59/2014 du 28 février 2014), les banques dépositaires et moi-même faisons passer le message aux gérants de fortune indépendants et aux gérants de fonds suisses qu’ils doivent s’enregistrer auprès de l’IRS dans le cadre de la réglementation Fatca (Foreign Account Tax Compliant Act). Certaines banques ont même déjà sollicité les gérants et leurs clients pour obtenir la confirmation de leurs statuts ou de leur enregistrement Fatca. Depuis l’échec du référendum contre l’accord Fatca entre la Suisse et les Etats-Unis et contre la loi suisse Fatca, l’obligation d’enregistrement est en effet consacrée à l’art. 3 dudit accord, et le délai au 25 avril 2014 pour s’exécuter ne laisse que peu de temps pour comprendre les enjeux de cette réglementation et pour se mettre en conformité.

La mise en œuvre de Fatca est d’autant plus compliquée que les règles américaines ne cessent d’évoluer. La preuve en est la dernière publication de l’IRS, le 6 mars 2014 dans le Registre fédéral américain, apportant des précisions, certes, mais également des modifications à la réglementation publiée en janvier 2013. Ces nouvelles dispositions sont d’autant plus difficiles à interpréter que bon nombre d’établissements financiers ont déjà entrepris de se conformer aux règles Fatca sur la base des règles existantes et que l’IRS a délivré début mars les premier GIIN (Global Intermediary Identification Number), permettant aux établissements financiers participants de s’identifier comme tels selon les critères de Fatca.

Revenons sur ces modifications, plus précisément sur l’une d’entre elles qui prévoit la création d’une nouvelle sous-catégorie d’établissements financiers Certified Deemed-compliant au § 1471-5 (f) (2) (v). Il s’agit des investment advisors and investment managers. Les conditions pour bénéficier de ce statut sont (1) d’avoir une activité de gestion individuelle ou collective de portefeuille, et (2) de ne pas maintenir de compte financier (a priori de ne pas maintenir de dépôts pour le compte de tiers); la majorité des gérants de fortune ou de fonds devraient se retrouver dans ces définitions. La conséquence pratique de ce statut de Certified Deemed-compliant est, toujours selon les règles américaines, de ne pas avoir à s’enregistrer auprès de l’IRS.

La question est désormais de savoir si les gérants suisses bénéficieront de cette exemption qui touche les gérants soumis aux règles américaines, mais deux règles semblent en opposition à ce sujet. D’une part, l’accord Fatca entre la Suisse et les Etats-Unis stipule à son annexe II que les conseillers suisses en placement sont des établissements enregistrés réputés conformes, c’est-à-dire des établissements ayant l’obligation de s’enregistrer; c’est ce texte qui fait foi à ce jour. D’autre part, le projet de loi suisse Fatca indique à son article 4 al. 1 que les établissements financiers certifiés conformes à Fatca (Certified Deemed-compliant) en vertu de la législation applicable aux Etats-Unis, n’ont pas cette obligation d’enregistrement. Si l’on met en parallèle les nouvelles règles applicables aux Etats-Unis et ce renvoi du droit suisse au droit américain, il serait envisageable que les gérants de fortune et de fonds ne soient pas obligés de s’enregistrer auprès de l’IRS, pour ne pas être considérés comme des établissements non participants soumis à terme à la retenue punitive de 30% sur les revenus de source américaine. Toutefois, la loi Fatca suisse n’est pas encore en vigueur et rien n’indique que ce renvoi s’appliquerait automatiquement. De plus, le texte américain ne mentionne pas la condition de la conformité Fatca des dépositaires, qui est pourtant essentielle dans l’optique d’une qualification pour un statut de Deemed-compliant. Ces trois éléments ne plaident pas en faveur d’une application directe de cette nouvelle règle américaine, sans au préalable une adaptation de l’accord Suisse-Etat-Unis, et surtout l’entrée en vigueur de la loi Fatca suisse.

En l’état, bien que cette modification des règles américaines puisse, à terme, affecter le statut Fatca des gérants suisses, il semble donc prématuré d’en faire application immédiate. Et compte tenu de la proximité du délai pour l’enregistrement, il serait préférable de poursuivre les démarches Fatca telles quelles ont été entamées jusqu’à présent. C’est d’ailleurs dans ce sens que les organisations professionnelles de gérants et bancaires devraient prendre position envers leurs membres et partenaires, en recommandant à tous les établissements financiers, y compris aux gérants, de se mettre en conformité avec Fatca, en s’enregistrant notamment d’ici le 25 avril 2014. L’ASG, qui a déjà réagi dans un communiqué du 10 mars 2014, indique en effet que «à ce jour, seul l’enregistrement auprès de l’IRS – généralement en tant que Registered Deemed Compliant – garantit donc d’être en conformité à temps». A défaut, le risque serait de subir une amende jusqu’à 250 000 francs de la part des autorités suisses et d’être catégorisé comme non participant par les autres établissements financiers suisses et étrangers.

Cette situation pose la question du rôle des autorités suisses. Il leur appartiendra, en effet, de rapidement prendre position sur ce conflit de lois, et à tout le moins de décider de l’entrée en vigueur de la loi Fatca suisse. Les gérants et autres établissements suisses sont effectivement en droit d’obtenir des directives claires et directement applicables des autorités qui ont négocié l’accord Fatca avec les Etats-Unis, ou de celles qui sont les garantes de son application.

Enfin, quoiqu’il advienne de cette réflexion, elle ne constituera pas un blanc-seing en faveur des gérants qui devront de toute façon appliquer les principes de Fatca dans le cadre de l’identification de leurs clients (due diligence) et de la collaboration avec les dépositaires, ni un pas en avant pour les réfractaires à Fatca, puisque les autres catégories d’établissements financiers, tels que les banques, les assurances, les fonds, les trustees ou administrateurs de véhicules patrimoniaux, demeurent concernés en tout point par l’enregistrement d’ici au 25 avril 2014, et que le modèle de Fatca a récemment été confirmé par l’OCDE, qui l’a repris pour son nouveau standard d’échange automatique d’informations.

Cette situation pose la question du rôle des autorités suisses. Il leur appartiendra, en effet, de rapidement prendre position sur ce conflit de lois

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