Au sens du droit des sociétés, les AG virtuelles sont celles qui ne sont rattachées à aucun lieu déterminé et auxquelles il n’est possible de participer qu’à distance au travers de médias électroniques. Elles se distinguent des AG «physiques», qui se tiennent dans un lieu déterminé, mais auxquelles les actionnaires peuvent participer à distance par voie électronique.

Dans sa teneur actuelle, le Code des obligations ne réglemente pas spécifiquement le sujet. Les statuts peuvent toutefois contenir des règles plus explicites. Pour les sociétés cotées, la Constitution fédérale prévoit depuis 2014 (Lex Minder) que les actionnaires peuvent voter à distance par voie électronique (art. 93 al. 3 Cst) et l’ORAb précise que les actionnaires ont la possibilité d’octroyer également par la voie électronique des pouvoirs et des instructions au représentant indépendant (art. 9 ORAb).

Le principe d’immédiateté

Il est toutefois admis que l’AG doit répondre au principe d’immédiateté, qui exige que les actionnaires puissent participer, débattre de manière contradictoire et exercer leurs droits dans une unité d’espace et de temps. Pour une large majorité de la doctrine, ce principe suppose une présence physique. Le Tribunal fédéral avait conclu à l’interdiction des décisions des AG par voie de circulation dans un arrêt de 1941, consacrant ainsi implicitement l’exigence d’une présence physique des actionnaires. Des auteurs minoritaires sont cependant d’avis que les moyens technologiques actuels permettent de participer, de débattre et de voter à distance aussi aisément que lors d’une réunion physique, de sorte qu’une assemblée générale virtuelle serait déjà envisageable en l’état du droit.

L’effet de la révision du droit de la SA

Le droit de la SA fait l’objet d’un projet de révision qui comprend des dispositions spécifiques sur les «AG virtuelles tenues sous forme électronique et sans lieu de réunion physique» et sur «l’exercice des droits des actionnaires par voie électronique sans présence physique». Le projet propose par ailleurs une modification concernant les assemblées générales universelles.

En quoi l’Ordonnance 2 Covid-19 déroge-t-elle aux règles du CO? Selon l’art. 6 (a) les sociétés anonymes sont autorisées à «imposer aux participants d’exercer leurs droits exclusivement (a) par écrit ou sous forme électronique, ou (b) par l’intermédiaire d’un représentant indépendant désigné par l’organisateur».

Les termes sous forme électronique peuvent prêter à confusion si on les compare à la terminologie du projet de révision du droit de la SA, qui parle d’exercice des droits des actionnaires par voie électronique d’une part et d’AG tenues sous forme électronique d’autre part. La foire aux questions (FAQ) de l’Office fédéral de la justice répondait que l’AG selon l’Ordonnance 2 Covid-19 reste une «AG normale» et doit toujours avoir lieu à une certaine date, à une certaine heure et à un certain lieu. Même ce paragraphe a toutefois été supprimé dans l’intervalle, l’Ordonnance 2 ne permet à mon avis pas d’organiser une AG virtuelle sans lieu de réunion. Comme sous le régime actuel, les sociétés qui n’ont qu’un nombre limité d’actionnaires devraient pouvoir l’envisager mais à des conditions strictes.

Les AG physiques

Les assemblées générales «physiques», avec cette fois-ci obligation de participation directe à distance (sans représentant sur place) sont possibles par internet ou même par visioconférence ou simple conférence téléphonique (sans visuel) selon la FAQ de l’OFJ, à condition que «chaque participant soit identifié/authentifié et qu’il puisse s’exprimer à l’AG, entendre les votes des autres participants et exercer ses droits». Les assemblées générales «physiques» avec un représentant sur place (participation indirecte) restent par ailleurs évidemment valables.

Les termes par écrit n’ont apparemment pas suscité beaucoup de questions. La FAQ de l’OFJ n’en parle pas. Un bulletin de vote signé par l’actionnaire et retourné au Conseil d’administration avant l’AG devrait être valable, à l’instar des votes par correspondance lors des votations et élections fédérales, cantonales ou communales. Cette manière de procéder s’avérera sans doute la plus simple pour la plupart des PME car elle évite de recourir à un représentant indépendant. Les décisions de l’AG par voie de circulation devraient également être valables mais à condition d’être signées par tous les actionnaires.

Si le conseil d’administration souhaite organiser une AG selon les règles exceptionnelles fixées par le Conseil fédéral, il doit en informer les actionnaires pendant la période de validité de l’Ordonnance 2 Covid-19 (pour l’instant jusqu’au 10 mai 2020), même si la date de l’AG est postérieure.

Pour les sociétés qui procéderont par bulletins de vote par correspondance ou par l’intermédiaire d’un représentant indépendant, une attention particulière devra être portée à la rédaction des bulletins de vote et des procurations. Leur formulation devra permettre de déterminer clairement l’instruction de l’actionnaire sur chacun des points figurants à l’ordre du jour, ainsi que sur toute proposition non annoncée et sur tout nouvel objet.

C’est le lieu de rappeler qu’un ou plusieurs actionnaires représentant ensemble 10% au moins du capital-actions ou représentent des actions totalisant une valeur nominale de 1 million de francs peuvent requérir l’inscription d’un objet à l’ordre du jour. Le Code suisse des bonnes pratiques pour le gouvernement d’entreprises préconise à ce sujet que le conseil d’administration communique la date de l’assemblée générale ordinaire aussi tôt que possible, de manière à ce que les actionnaires puissent faire parvenir leurs demandes d’inscription d’objets à l’ordre du jour et leurs propositions y afférentes.


* Dominique Christin, avocat au Barreau 
LL.M. University of London
 Conseil