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En juin dernier, le Tribunal fédéral a tranché en faveur d’une prescription décennale du droit de restitution des rétrocessions, à compter de leur paiement.
© Keystone/LAURENT GILLIERON

Un œil sur la place

La Suisse conserve une approche libérale en matière de rétrocessions

La problématique des rétrocessions est un véritable «serpent de mer» qui ressurgit de manière régulière à l’occasion de développements jurisprudentiels ou législatifs. Un récent arrêt du Tribunal fédéral relatif au délai de prescription applicable en la matière a relancé une nouvelle fois le sujet

Les rétrocessions se définissent comme les commissions, droits ou avantages financiers indirects dans le cadre de la fourniture d’un service. Dans le domaine financier, la rétrocession est typiquement une forme de rémunération que touche ou paie un intermédiaire financier en lien avec un service bancaire ou la distribution de produits financiers. Sa particularité est de ne pas être payée par le client, mais par un tiers avec lequel le client peut être ou ne pas être en relation d’affaires (par exemple, la banque dépositaire du client ou l’émetteur d’un produit financier).

En pratique, les rétrocessions peuvent représenter un complément appréciable pour le conseiller ou gérant à la rémunération que lui paie son client, respectivement une source de rémunération récurrente en matière de distribution de produits financiers.

Encadrement progressif

Les rétrocessions ont été pendant longtemps pratique courante sur la place financière suisse sans cadre normatif particulier. Ces dernières dix années, le Tribunal fédéral est toutefois intervenu à plusieurs reprises pour fixer certains principes qui ont profondément affecté la pratique des rétrocessions.

Ainsi, après avoir tranché le principe de l’obligation de restitution des rétrocessions au client dans un arrêt séminal en 2006 (ATF 132 III 460 du 22 mars 2006), notre Cour suprême a étendu depuis 2012 (dans un arrêt UBS – ATF 138 III 755 du 30 octobre 2012) la portée de cette obligation à l’ensemble de la gestion collective (distribution de fonds). Par ailleurs, le Tribunal fédéral a progressivement accru dans une série d’arrêts les exigences applicables s’agissant du niveau d’information minimale du client. Dans son arrêt précité du 16 juin 2017 (arrêt du TF 4A_508/2016), notre Cour suprême a finalement tranché en faveur d’une prescription décennale du droit de restitution des rétrocessions, à compter de leur paiement.

Aujourd’hui, le cadre applicable en Suisse à ce type de rémunération tel qu’il a été fixé par la jurisprudence des tribunaux peut être résumé comme suit: les rétrocessions sont admissibles dans leur principe et peuvent être conservées par leur récipiendaire pour autant que le client (i) ait été informé au préalable de manière adéquate de l’existence de ce type de rémunération et (ii) y ait consenti expressément. A défaut, les rétrocessions doivent être remboursées au client, en vertu des règles du mandat (article 400 al 1 CO).

Interdites ou restreintes dans d’autres pays

Jusqu’aux décisions du Tribunal fédéral évoquées ci-dessus, le client n’était généralement pas ou peu informé par son prestataire des rétrocessions que celui-ci recevait (ou payait). Aujourd’hui, pour pouvoir conserver des rétrocessions, le prestataire doit divulguer au préalable à son client tant la nature que la quotité attendue des rétrocessions. Cette description doit être complète et véridique pour fonder le consentement éclairé du client. Une renonciation générale et non spécifique à ce type de rémunération n’est pas suffisante. Le client est par ailleurs en droit de demander en tout temps à son mandataire de l’informer du détail des rémunérations effectivement perçues.

Ces exigences en matière de transparence peuvent apparaître élevées. A dire vrai, elles restent nettement en deçà de la réglementation en la matière dans d’autres pays qui prohibent ou à tout le moins restreignent fortement le paiement ou la perception de rétrocessions (par exemple l’Angleterre et les Pays-Bas).

La Directive européenne concernant les marchés d’instruments financiers (MiFID II), qui devrait entrer en vigueur le 1er janvier 2018, interdira ce type de rémunération en matière de gestion de fortune et de conseil financier indépendant.

Approche libérale

Pour sa part, le droit suisse a opté pour une approche plus libérale en la matière, se fondant sur la prémisse du consentement informé du client. Ce faisant, l’approche suisse en matière de rétrocessions consiste à reconnaître l’existence de conflits d’intérêts (au moins potentiels) tout en laissant aux parties la liberté de gérer ceux-ci dans le cadre que fixent d’une part l’obligation de fidélité du mandataire (article 398 CO) et d’autre part son obligation d’information du client (article 400 CO), telle que développée par la jurisprudence évoquée ci-dessus.

Dans son activité, le conseiller financier est par définition confronté à toute une série de choix pour son client: celui de la banque dépositaire, des courtiers, la stratégie de placement, la sélection des produits d’investissement ou encore la fréquence des investissements, etc. Ces choix seront eux-mêmes influencés par différents facteurs, objectifs ou subjectifs, qualitatifs mais aussi financiers. Dans ces différentes déterminations, le prestataire est tenu d’agir exclusivement dans l’intérêt de son client, conformément à son obligation de fidélité.

Cette obligation s’applique également là où le prestataire pourrait avoir un intérêt financier à faire certains choix plutôt que d’autres. Dans ces situations, l’obligation d’information du client implique que celui-ci soit dûment informé du conflit d’intérêts potentiel auquel est exposé son mandataire de par l’existence de rétrocessions, et se détermine en conséquence. Dans certains cas, le client refusera toute rétrocession et négociera avec son conseiller un barème adapté de rémunération. Dans d’autres, le client acceptera que son gestionnaire reçoive et conserve des rétrocessions en contrepartie d’un émolument de gestion réduit.

Codifié dans la LSFin

Le projet de loi sur les services financiers (LSFin), actuellement en discussion auprès du parlement, reprend cette approche et codifie pour l’essentiel l’état de la jurisprudence actuelle (article 28). Dans le même temps, le projet renforce la protection du client en faisant de l’obligation d’information en matière de rétrocessions une règle de droit public, dont le respect deviendra une condition du droit de la surveillance et dont la violation intentionnelle pourra être sanctionnée pénalement (article 92).

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