L’expert

Travail sur appel: nouvelle limite

La loi n’encadre pas clairement le travail sur appel. Se fondant sur les principes généraux, le Tribunal fédéral a déjà posé deux limites. Explications de notre chroniqueur Gabriel Aubert, avocat

La loi n’encadre pas clairement le travail sur appel. Se fondant sur les principes généraux, le Tribunal fédéral a déjà posé deux limites. Premièrement, l’employeur qui recourt au travail sur appel ne peut pas mettre fin subitement au contrat, en cessant de confier du travail au salarié. Il doit respecter le délai de congé et, pendant ce délai, payer le salaire même si l’intéressé ne travaille pas. Le salaire correspond alors à la moyenne des derniers mois travaillés.

En deuxième lieu, lorsqu’il doit rester disponible pour répondre aux appels de l’employeur, sans avoir à exécuter son activité, le travailleur a droit à un salaire pour ce temps d’attente. Il ne s’agit pas d’un plein salaire, mais d’une rémunération pour le temps d’attente. En l’absence d’accord des parties, le montant est fixé par le juge. Récemment, le Tribunal fédéral a posé une troisième limite: «le travailleur sur appel doit pouvoir compter sur un certain taux d’activité pendant toute la durée des rapports de travail, sans être soumis au bon vouloir de l’employeur s’agissant de sa rémunération moyenne» (ATF 4A_534/2017). En d’autres termes, il faut que les parties conviennent d’un taux d’activité et s’y tiennent.

Des stratégies d'évitement à prévoir

Cette jurisprudence, qui paraîtra nouvelle à beaucoup, se fonde sur les valeurs posées par la loi elle-même. En effet, il arrivait souvent, autrefois, dans l’industrie ou dans l’artisanat, que le salarié soit rétribué aux pièces. Sa rémunération, chaque mois, dépendait ainsi du nombre de pièces dont l’exécution lui avait été confiée. Il y a plus de quarante ans, le législateur a paré au danger de précarisation de cette catégorie de travailleurs. Il a donc mis en œuvre le principe selon lequel le risque de l’entreprise repose sur l’employeur et non pas sur l’employé. Dès lors, s’il n’a pas assez de pièces à faire exécuter par le salarié, l’employeur est tenu d’occuper celui-ci au temps (par exemple à l’heure ou au mois). Et si, ne pouvant pas occuper le salarié au temps, l’employeur le condamne à l’inactivité, il reste devoir le salaire comme si le travailleur avait travaillé (art. 326 CO). Ainsi, à juste titre, le Tribunal fédéral accorde aux travailleurs sur appel, relevant d’un modèle d’organisation plus récent, une protection comparable à celle dont bénéficient depuis longtemps les travailleurs aux pièces.

On peut s’attendre à des stratégies d’évitement. Par exemple, pour limiter ses charges, l’employeur fixera contractuellement un taux d’activité bas. Cependant, on peut parier que les tribunaux se fonderont sur le taux d’activité effectif et non pas sur un taux fictif. Le cas ici commenté est d’autant plus significatif que le salarié en cause avait non seulement vu son taux d’activité varier selon les mois, mais avait de plus subi plusieurs mois complets d’inactivité, entre des périodes d’occupation. Les juges lui ont reconnu un droit au salaire même pendant ces mois d’oisiveté.

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