flexibilité

Travail à domicile: gare aux risques juridiques

Bien qu’à la mode, le télétravail n’est pas régi par la loi en Suisse. Un frontalier qui officie régulièrement depuis chez lui pourrait saisir les prud’hommes français

Qui doit payer l’ordinateur et l’imprimante de la maison? Comment vérifier les horaires de travail au salon? Et si l’employé ­habite en France, quel droit s’applique? Lors de sa conférence sur le travail à distance, donnée la semaine passée à Genève, Gabriel Aubert ne voulait pas décourager les employeurs. Le professeur de droit a donc commencé par vanter les atouts de cette forme de travail flexible. Fidélité, motivation… Les travailleurs, chez British Telecom ou Dow Chemical, seraient 35 à 40% plus productifs quand ils peuvent travailler à domicile, selon l’Organisation internationale du travail (OIT). Un gain de productivité vanté également par economiesuisse, qui encourageait l’année dernière les entreprises à instaurer un, voire deux jours de travail à distance.

Le concept est à la mode. Mais il pose des problèmes très concrets, a rappelé l’avocat devant le millier de spécialistes venus l’écouter lors de la Journée de droit du travail. Et quand nous recherchons des sources juridiques pour y répondre, «cela nous cause un léger désarroi», a-t-il souligné. En Suisse, aucun texte ne régit le télétravail. Il existe bien une loi sur le travail à domicile, datée de 1981. Mais elle ne concerne que «les travaux artisanaux et industriels». Le tertiaire en est exclu. Quant à la loi sur le travail, «elle peut difficilement s’appliquer puisque les inspecteurs du travail ne sauraient venir vérifier son application au domicile». En bref, «nous sommes à la croisée des plaques tectoniques: il y a un risque que la lave jaillisse», a imagé le professeur.

Le matériel et les locaux

Premier problème: qui paie le matériel utile à l’exécution du travail, soit l’ordinateur, l’imprimante et le Wi-Fi à la maison? Parrain du Home Office Day, Microsoft Suisse offre à ses 600 employés la possibilité de travailler à distance, en général un jour et demi par semaine. Tous les employés reçoivent un ordinateur portable, un téléphone mobile et une carte SIM avec de la 3G. «Les frais sont ainsi à la charge de l’employeur et les collaborateurs utilisent le même matériel où qu’ils soient. Nous n’avons plus de téléphone fixe au bureau», explique Barbara Josef, porte-parole du groupe.

Les Services industriels de Genève (SIG) proposent aussi, depuis juin 2012, un nouveau modèle de flexibilité à leurs employés. Une centaine de salariés expérimentent le travail à distance, à raison d’un ou deux jours par semaine. «Nous ne sommes qu’au stade de projet pilote», précise Hélène Hasler, chef de projet. L’entreprise genevoise offre les ordinateurs portables, mais pas le réseau Wi-Fi. Idem à Credit Suisse, où un programme d’«agile working arrangement» a été lancé il y a quelques années.

Quelles sont les obligations de l’employeur? «Il est tenu de payer tous les frais liés à l’exécution du travail, selon l’article 327a du Code des obligations, précise Gabriel Aubert. Mais selon l’alinéa 2 du même article, un accord peut être conclu avec l’employé pour que les «instruments et les matériaux» soient à ses frais. Avec l’aval du salarié, l’entreprise peut donc demander au collaborateur de payer l’ordinateur, par exemple», a relevé le professeur, avec étonnement.

Et le lieu de travail? Aucune des sociétés interrogées ne défraie l’utilisation du domicile. «Si un ­bureau est disponible, elles n’ont pas à dédommager le collaborateur. Mais si elles éliminent toute place de travail et que l’employé n’a plus d’autre choix que de travailler chez lui, alors il pourra réclamer des frais à l’entreprise», a précisé l’avocat.

Les horaires de travail

Autre inquiétude: la mesure du temps de travail. Comment vérifier que le salarié effectue toutes ses heures? Ou, a contrario, comment éviter qu’il n’en accumule trop? Légalement, tout employeur est censé tenir un registre des heures effectivement fournies par le personnel. «Rares sont les entreprises qui le font dans les bureaux, alors imaginez au domicile!» a ironisé l’homme de loi.

Microsoft, par exemple, a renoncé purement et simplement à noter les heures. «Je sais que c’est illégal, mais nous ne mesurons pas le temps de travail de nos employés. Nous nous concentrons sur les buts et les objectifs à fournir», admet Barbara Josef. «Bien entendu, si un employé estime qu’il travaille trop, il peut inscrire ses horaires», précise la porte-parole.

Les SIG ont quant à eux sollicité l’Office cantonal de l’inspection et des relations du travail (OCIRT) lorsqu’ils ont initié leur projet pilote. Résultat: «Ils nous ont demandé de tenir un registre des heures effectuées», rapporte Hélène Hasler.

La protection des données

Reste encore l’angoisse des ordinateurs qui se baladent, remplis de données ultra-confidentielles. En Allemagne, la pratique impose au salarié qui travaille à domicile de disposer d’un ordinateur avec code, d’une ligne de téléphone distincte, dans un bureau séparé, fermé à clé, note Gabriel Aubert.

Aux SIG, comme chez Microsoft, les directives restent géné­ra­les. Les employés sont simplement invités à respecter la confidentialité des données. «Les ordinateurs sont munis de code, et les données ne sont pas ­stockées sur les portables, mais sur des disques aux SIG. Nous y accédons par des connexions à distance, sécurisées. De toute façon, je crois que le danger vient moins du matériel ou de la technique que des individus eux-mêmes», note Hélène Hasler. «Je suis toujours très étonnée de voir comment les gens discutent librement de leurs affaires dans le train», corrobore Anne Ray, responsable des ressources humaines chez Credit Suisse, pour la région genevoise notamment. «Ils oublient que tout le wagon peut les entendre.»

La banque dit «avoir édicté une palette de directives très strictes» pour les travailleurs à domicile. Par exemple, «le transfert d’e-mails professionnels sur l’adresse privée est prohibé, de même que l’utilisation de services de messagerie (SMS/MMS), à quelques exceptions près. Par ailleurs, les équipements professionnels ne peuvent être mis à la disposition de la famille ou de tiers», précise l’établissement. Autre exemple: un employé frontalier n’a pas le droit de passer la douane avec son ordinateur portable.

Le risque des frontaliers

Credit Suisse prive de facto les frontaliers de télétravail. La banque évite par la même occasion un problème de taille: lorsqu’un employé d’une entreprise suisse travaille 25% ou plus de son temps chez lui, en France, il est assujetti à la sécurité sociale de son pays, a prévenu Gabriel Aubert.

Et s’il effectue «l’essentiel» de son travail à domicile – un jour ne suffira pas, mais la question se pose dès que le salarié passe plus de deux jours par semaine à la maison –, c’est toute la législation du travail française qui s’applique. Le frontalier peut donc saisir un juge des prud’hommes de l’Hexagone.

«Je ne connais pas encore de cas qui ait fini devant la justice française, mais les employeurs doivent être conscients de ce risque», a rappelé le professeur de droit. Les entreprises suisses peuvent-elles interdire le télétravail aux frontaliers, sans se montrer discriminatoires? «C’est en effet la quadrature du cercle, a relevé Gabriel Aubert. Mais je conseille vraiment aux employeurs d’éviter les prud’hommes français.»

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