L'invité

Le Tribunal fédéral est-il le bras armé du fisc?

OPINION. En matière fiscale, les chances de succès d’un contribuable (recourant ou défendeur) devant le Tribunal fédéral s’élèvent à 14%. En Allemagne, devant la cour suprême, elles sont trois fois plus grandes (42%). Pourquoi ce «Sonderfall» helvétique? se demandent les conseillers Charles Hermann et Philippe Yerly

Alors qu’une précédente étude avait couvert les chances de succès au Tribunal fédéral (TF) en matière de droit administratif d’une manière globale, deux étudiants de l’Université de Zurich auprès de la chaire de microéconomie quantitative du professeur Karl Schmedders, ont concentré leurs recherches sur le seul contentieux fiscal au TF.

Les travaux de bachelor de Julia Krieg et de master de Grégoire Buntschu ont permis d’identifier objectivement les chances de succès du contribuable, respectivement du fisc, lors d’un recours en matière fiscale au TF. Pareille recherche empirique constitue ainsi une première en Suisse. L’étude s’est réalisée sur une base de données exhaustive des arrêts du TF des dix dernières années (plus de mille arrêts) et couvre les impôts directs sur le bénéfice/revenu et le capital/fortune des personnes physiques et morales, l’impôt anticipé et la TVA.

Une disparité vertigineuse

L’étude dévoile des chiffres surprenants. Outre le fait qu’un contribuable a trois fois plus de chance de gagner un litige en Allemagne qu’en Suisse (42% contre 14%), la réalité des chiffres indique que le contribuable (recourant) déposant un recours au TF n’a que 8% de chances d’obtenir gain de cause. Par opposition, quand le fisc suisse (recourant) dépose un recours au TF, ses chances de succès s’élèvent à 50%. Le fisc ressort ainsi six fois plus souvent victorieux que le contribuable quand il prend le chemin du TF. La disparité est vertigineuse. A cet égard, la TVA et l’impôt anticipé se révèlent être de véritables échafauds pour les contribuables. En effet, quand le contribuable recourt au TF en matière de TVA, ses chances de succès s’élèvent à seulement 4%. Par opposition, quand le fisc dépose un recours au TF en matière de TVA, ses chances de succès sont douze fois plus grandes et s’élèvent à 50%.

Est-ce par pur hasard que le fisc gagne si souvent au TF, ou cela résulte-t-il d’une connivence (inconsciente) entre les deux pouvoirs, exécutif et judiciaire?

Ces chiffres ne pourraient représenter toutefois que la pointe de l’iceberg puisque l’étude réalisée par ces deux étudiants de l’Université de Zurich n’aborde pas, faute de bases de données disponibles à ce jour, les chances de succès des contribuables et du fisc lors des étapes précédentes nécessaires avant de recourir au TF, soit les recours devant les tribunaux cantonaux et fédéraux de première et deuxième instances. Il faut en effet des ressources et de la persévérance pour porter une affaire jusqu’au TF, si bien que beaucoup de cas sont abandonnés par les contribuables en cours de route avant même de pouvoir parvenir au TF.

La justice était une vertu avant qu’elle ne devienne une administration. Il n’est pas nouveau pour les praticiens (avocats, fiduciaires) d’entendre parler d’une tendance pro-fisc au TF. Le but de cette contribution n’étant pas de discuter de la qualité du travail des juges, les résultats de cette étude quantitative fondée sur une base de données très importante et exhaustive ordonnent désormais de poser certaines questions car ce sont ici les chiffres qui tiennent lieu d’arguments.

Est-ce donc par pur hasard que le fisc gagne si souvent au TF, ou cela résulte-t-il d’une connivence (inconsciente) entre les deux pouvoirs, exécutif et judiciaire, ou d’appartenances politiques d’une majorité des juges? Nul ne le sait. Les conclusions de l’étude effectuée par les deux étudiants de l’Université de Zurich n’ont pas pu expliquer le fossé qui sépare les taux de succès des contribuables et ceux du fisc devant le TF.

La transparence à la rescousse?

Plusieurs cours suprêmes dans d’autres pays publient les opinions divergentes (dissenting opinions) de leurs juges, ce qui a le bienfait de permettre aux juges d’exprimer leur désaccord avec un jugement rendu par la cour suprême et, d’une certaine manière, de leur permettre de rendre des comptes à ceux qui les ont mis en place.

Il est désormais légitime d’augmenter la transparence et le contrôle des citoyens sur l’activité et l’indépendance du TF en matière fiscale

Le TF rend la plupart de ses arrêts en matière fiscale par une décision à la majorité absolue de trois ou cinq juges. Les délibérations et le vote des juges en matière fiscale ne sont pas publics, sauf dans les très rares cas faisant l’objet de séances publiques. A l’heure de la «toute transparence», y compris fiscale (notamment suite à l’introduction d’échanges d’informations entre Etats à des fins de taxation), et alors que la loi sur le TF est actuellement en cours de révision, ne serait-il pas judicieux de rendre publics les votes des juges et de permettre aux juges de publier leurs opinions divergentes dans les arrêts du TF en matière fiscale?

L’influent philosophe John Locke soutenait en effet dans son ouvrage Two Treatises of Government (1689) que la taxation est légitimée par le consentement d’une majorité, mais à la condition que les citoyens aient la possibilité de destituer les officiels par le jeu des élections. Compte tenu des résultats de ces deux recherches, il est désormais légitime d’augmenter la transparence et le contrôle des citoyens sur l’activité et l’indépendance du TF en matière fiscale. Il en va de la garantie (ou peut-être de la restauration) d’un équilibre entre les forces du fisc et des contribuables devant le TF.

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