Un actionnaire dépassant le seuil de 33,3% des droits de vote d'une société cotée doit obligatoirement présenter une offre d'achat à tous les actionnaires. La même règle s'applique lorsque plusieurs actionnaires agissant de concert (ou, en d'autres termes, constituant un «groupe organisé») dépassent ce seuil (art. 32 de la loi sur les Bourses). Le Tribunal fédéral vient de rendre un arrêt de principe (affaire Quadrant*) sur plusieurs questions jusqu'ici controversées.

Un «groupe organisé» doit-il nécessairement reposer sur un contrat, ou d'autres liens (familiaux, économiques, etc.) suffisent-ils? Le Tribunal fédéral laisse cette question ouverte, en considérant qu'en l'espèce les actionnaires en question étaient liés par un contrat, même si celui-ci était simplement tacite, les parties n'ayant peut-être même pas conscience de se lier juridiquement.

Alors qu'un actionnaire individuel est obligé de présenter une offre dès qu'il dépasse le seuil de 33,3%, le Tribunal fédéral estime qu'un «groupe organisé» n'a cette obligation que s'il a en outre l'intention de dominer la société. Il est vrai que cette intention peut être admise assez facilement, en tenant compte de toutes les circonstances. Dans le cas particulier, cette intention existait manifestement.

D'autre part, la Commission fédérale des banques peut accorder une dérogation à l'obligation de présenter une offre «dans des cas justifiés». La Commission fédérale des banques n'avait pas examiné cette question, pour des raisons formelles. Le Tribunal fédéral lui renvoie la cause, en l'invitant à utiliser de manière relativement large ce pouvoir de dérogation.

En l'occurrence, les trois actionnaires formant le «groupe organisé» avaient augmenté leur participation de 16% à 42%. Cependant, cette augmentation résultait d'une opération conclue avec une autre société qui faisait jusqu'ici partie du groupe. Le Tribunal fédéral considère que, dans ces conditions, il faut examiner si cette modification a vraiment pour effet de détériorer la position des actionnaires minoritaires; sans se prononcer formellement, le Tribunal fédéral en doute manifestement. La question est donc renvoyée à la Commission fédérale des banques, pour un examen approfondi.

Le Tribunal fédéral prend soin de relever que cette jurisprudence ne s'appliquerait pas nécessairement lorsque c'est un nouvel actionnaire qui dépasse le seuil de 33,3% (et non pas un actionnaire déjà membre d'un groupe dominant). Toutefois, les considérants du Tribunal fédéral ont une portée plus large; ils pourraient donner à la Commission fédérale des banques (ainsi qu'à la Commission des OPA) un pouvoir d'appréciation important pour décider si une offre obligatoire doit être présentée, lorsque la position des actionnaires minoritaires n'est pas détériorée par l'arrivée d'un nouvel actionnaire dominant. Il sera intéressant de voir comment les autorités apprécieront, dans des cas de ce genre, les intérêts des investisseurs.

*Arrêt du 25 août 2004 dont les considérants viennent d'être publiés (2 A. 343/ 2003).