La pandémie suscite de nombreuses questions sur le droit aux vacances. Remontons aux principes.

Selon l’article 329c al. 2 CO, l’employeur fixe la date des vacances en tenant compte des désirs du travailleur dans la mesure compatible avec les intérêts de l’entreprise. Il en découle deux principes: d’une part, la date des vacances ne dépend pas d’un accord entre l’employeur et le salarié, mais d’une décision de l’employeur; d’autre part, l’employeur doit tenir compte des désirs du travailleur, mais les intérêts de l’entreprise sont déterminants.

Le premier but des vacances est le repos. Selon la jurisprudence, une incapacité médicale compromet en principe le but des vacances, qui doivent alors être reportées. Le parallèle entre une incapacité médicale et les restrictions résultant de la crise n’est nullement automatique. Certes, il est souhaitable que les vacances soient pleinement épanouissantes. Cependant, aussi longtemps que le repos est effectif, le salarié, en période de crise, doit admettre une limitation du choix de ses activités.

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En traitant ci-dessous quelques questions, rappelons-nous que sont seules déterminantes les circonstances de chaque cas particulier.

Le confinement est-il, en soi, incompatible avec la prise de vacances déjà fixées? Non, a priori. En effet, des difficultés affectant l’accès à des destinations touristiques ne sont pas assimilables à une incapacité médicale interdisant un repos effectif. De plus, même s’il constitue un inconvénient important, le fait de rester chez soi (tout en conservant la possibilité de sortir, plus large qu’en France) n’empêche pas le repos et la récupération. On en jugera autrement, par exemple, lorsque les conditions de logement sont difficiles ou que le travailleur est tenu de participer à l’apprentissage scolaire d’enfants mineurs.

L’employeur peut-il imposer des vacances cet été, pendant une période creuse, en attendant une reprise? A priori, oui. Doit-il fixer ces vacances trois mois à l’avance? C’est la règle retenue par le Conseil fédéral dans le domaine des transports publics. Toutefois, cette ordonnance du Conseil fédéral, relative à une loi spéciale, ne l’emporte nullement sur la loi générale – le Code des obligations – dont on a vu qu’elle est plus souple. En s’abstenant de fixer un délai, le législateur savait ce qu’il faisait. La règle des trois mois n’a donc rien d’impératif dans le secteur privé, même si elle est recommandable en temps normal. Un délai plus court (un ou deux mois) se justifiera, selon les cas, dans la situation extraordinaire que nous connaissons.

Refuser les vacances cet été

L’employeur peut-il refuser la prise de vacances cet été? A priori, oui. Pendant une crise comme celle que nous vivons, l’entreprise sera amenée à réduire les pertes, selon les circonstances, en facilitant la reprise ou en rattrapant le travail en retard. Pour que l’intérêt de l’entreprise l’emporte, il n’est pas nécessaire que celle-ci se trouve au bord de l’insolvabilité. Il suffit que le travail soit nécessaire au retour à une situation normale. Dans des cas graves, l’employeur sera aussi fondé à reporter des vacances déjà fixées.

L’employeur peut-il repousser à l’automne prochain ou à l’hiver les vacances non encore fixées? Encore oui. Le délai de trois mois serait largement respecté. Les besoins de l’entreprise, lorsque son chiffre d’affaires a notablement baissé, peuvent justifier la recherche d’un plein rendement jusqu’en hiver.

La loi n’est pas rigide. Elle favorise les solutions équitables, qui supposent parfois le partage des inconvénients.


Gabriel Aubert*, avocat au Barreau de Genève, professeur honoraire (UNIGE)