Les licenciements abusifs pourraient être punis plus sévèrement à l’avenir, les employeurs contraints de payer jusqu’à douze mois d’indemnités, contre six actuellement. Le Conseil fédéral a mis en consultation cet hiver un projet de durcissement du Code des obligations. Parmi les modifications prévues: le licenciement d’un représentant des travailleurs pour motifs économiques devient abusif. Le projet divise la classe politique et ses chances de succès devant le parlement sont incertaines, observe Jean-Philippe Dunand, doyen de la Faculté de droit à l’Université de Neuchâtel. Qui en relève pourtant les avantages.

Le Temps: Pourquoi ce durcissement alors que le Conseil fédéral considère le droit actuel comme efficace?

Jean-Philippe Dunand : L’Union syndicale suisse (USS) a déposé une plainte en 2003 devant l’Organisation internationale du travail (OIT) estimant que la Suisse ne respectait pas ses engagements internationaux en matière de licenciement antisyndical. Cette plainte, qui a été accueillie favorablement par l’OIT, est l’un des éléments déclencheurs de la réforme proposée par le Conseil fédéral.

– Augmenter les indemnités à douze mois va concrètement avoir une influence, un effet préventif?

– Il est certain que le risque, pour l’employeur, d’être condamné à verser une indemnité correspondant à une année de salaire aura un effet préventif. Il ne faut pas oublier que la plupart des employeurs sont des petites et moyennes entreprises.

– L’Union suisse des arts et métiers (USAM) craint justement que cette augmentation mette en péril de petites entreprises. Ne pourrait-on pas définir la peine maximale selon la taille de l’entreprise?

– La question est parfaitement légitime. Mais il faut rappeler que, selon la loi, l’indemnité est fixée par le juge, «compte tenu de toutes les circonstances». En pratique, le juge tient compte de la situation sociale et économique de l’employé comme de l’employeur. Il réduira en conséquence l’indemnité lorsque l’employeur est un petit artisan en difficultés financières. De même, le juge pourra limiter l’indemnité attribuée à un employé qui exerce une fonction de cadre et perçoit des revenus confortables.

– Concrètement, dans quelles situations une entreprise pourrait-elle se voir infliger une indemnité de douze mois?

– A mon avis, ce n’est que dans des cas exceptionnels que le juge fixera l’indemnité à un montant correspondant à dix mois de salaire ou plus. Il s’agira d’hypothèses dans lesquelles il sera reproché à l’employeur une attitude particulièrement répréhensible, qui aura causé à l’employé une atteinte économique et morale importante. Une telle situation pourrait se présenter par exemple dans le cas du délateur (whistleblower) qui se fait licencier après avoir dénoncé les faits répréhensibles d’un supérieur.

– Le projet prévoit que les représentants du personnel ne pourront être licenciés pour des motifs économiques. L’Union patronale suisse pense que cela menace l’équilibre du droit entre employeurs et employés…

– Il faut relativiser la portée de cette modification. Premièrement, elle ne concerne qu’une petite minorité des employés. Deuxièmement, l’employeur pourra toujours licencier librement un représentant des travailleurs s’il démontre un motif justifié, par exemple une incapacité prouvée à exécuter son travail, des retards fréquents ou un non-respect persistant des instructions données. En période de difficultés économiques, les représentants des travailleurs montent au front; il est compréhensible que l’employeur ne puisse librement les licencier en invoquant précisément un motif économique.

– Les syndicats réclament la réintégration des employés lésés dans l’entreprise. Mais la révision ne prévoit pas de telle mesure?

– La réintégration des employés n’est, en effet, pas d’actualité. D’une manière générale, les litiges devant les tribunaux durent souvent plusieurs années et il est peu opportun de réintégrer le travailleur licencié dans un milieu où les rapports de confiance ont été rompus.

Il faut cependant relever que le projet du Conseil fédéral confère la possibilité d’améliorer la protection des employés. Le droit à la réintégration pourrait ainsi être prévu par exemple dans une convention collective de travail.

– Toujours plus de cas sont-ils considérés comme «abusifs» par les tribunaux?

– La jurisprudence a tendance à interpréter la notion de congé abusif de manière extensive, en reconnaissant des cas qui ne sont pas prévus dans la loi. Mais un procès n’est jamais gagné d’avance pour l’employé qui doit prouver que l’employeur l’a licencié pour un motif jugé répréhensible.

– Pensez-vous que le projet de révision va aboutir?

– La procédure de consultation vient de se terminer. Le Conseil fédéral a encore la possibilité de retirer le projet ou de le modifier avant de le communiquer au parlement. Il est de toute manière difficile de prévoir si la réforme sera approuvée par le Conseil national et le Conseil des Etats.