Autrefois, c’était surtout en cas d’accident du travail que se posait le problème de la responsabilité de l’employeur envers ses ouvriers ou employés. Il fut largement résolu par l’institution d’une assurance obligatoire en cas d’accident du travail, qui se substitue à l’employeur. Aujourd’hui, ce même problème survient à l’occasion de litiges sur le harcèlement, sexuel ou psychologique.

On pourrait imaginer que l’employeur soit automatiquement responsable des actes de ses employés envers d’autres employés. Ce serait une responsabilité indépendante de toute faute de l’employeur ou de l’employé auteur du dommage. Cependant, la loi ne prévoit pas une telle responsabilité, ni en matière d’accidents, ni en matière de harcèlement.

Au contraire, l’employeur ne répond que de sa propre faute et de la faute de certains de ses employés.

D’abord, il répond personnellement de sa propre faute. S’il est une personne physique, nulle difficulté. S’il s’agit d’une personne morale, seront imputables à cette dernière tous les actes des organes qui l’incarnent, c’est-à-dire des personnes à qui l’employeur délègue la compétence de le représenter ou qui, même sans le représenter, prennent des décisions à un niveau élevé: président, administrateur, directeur, sous-directeur. Toute faute des organes engage automatiquement l’employeur.

Deuxièmement, aux organes s’ajoutent les auxiliaires, c’est-à-dire les personnes qui, sans incarner l’entreprise, se voient confier des prérogatives de l’employeur, au sein de cette dernière, en particulier les supérieurs hiérarchiques. Les fautes des auxiliaires engagent automatiquement la responsabilité de l’employeur.

La troisième catégorie inclut les simples collègues de travail. L’employeur n’est responsable de leur fait que s’il a omis de prendre les mesures commandées par les circonstances pour empêcher une atteinte dommageable. L’employeur ne répond donc du dommage que si l’on peut lui reprocher une omission fautive.

Le juge devra se demander dans chaque cas si, à la place de l’employeur en cause, un employeur considéré comme diligent eût pris des mesures pour empêcher l’atteinte. Evidemment, plus le juge se montre exigeant, plus il étend le domaine de la faute.

Le harcèlement offre un bon exemple. On pourrait imaginer que l’employeur n’engage sa responsabilité que si, informé d’agissements répréhensibles commis par un employé (qui n’est ni organe ni auxiliaire), il s’abstient d’intervenir. Toutefois, la jurisprudence ne s’est pas arrêtée à une manière de voir si restrictive. Au contraire, pour combattre le fléau, l’employeur doit agir «proactivement». Il lui incombe d’établir des directives, montrant qu’il interdit le harcèlement sous toutes ses formes, et instituer des procédures permettant aux victimes de se plaindre utilement sur le plan interne.

Certes, nul employé n’oserait admettre que son employeur l’autorise à harceler des collègues ou des supérieurs. Mais le risque de comportements déviants ou pervers subsiste partout. Une politique de prévention reste nécessaire. Sera-t-elle efficace? Il faut l’espérer. En tous les cas, elle permettra à l’employeur de montrer qu’il a pris les mesures commandées par les circonstances et, ainsi, d’échapper à tout reproche.

* Avocat et professeur à l’Université de Genève.

Pour combattre le fléau, l’employeur doit agir «proactivement»: établir des directives et instituer des procédures permettant aux victimes de se plaindre