Résumons: le 19 juillet 2010, Doris Leuthard et José Manuel Barroso sortent, tout sourire, de leur entretien au Berlaymont, le QG de la Commission européenne à Bruxelles. Sur le papier, rien n’a bougé. La Suisse et l’UE, tout en entretenant «d’excellentes relations», constatent une multiplication des contentieux de plus en plus difficiles à surmonter. La fiscalité reste bien sûr l’un des obstacles majeurs. Mais la partie européenne formule d’autres griefs, notamment en matière de libre circulation des personnes.

Impossible d’avancer, reconnaissent la conseillère fédérale et le président de la commission, sans s’entendre sur un mécanisme institutionnel destiné à mieux gérer les futurs accords bilatéraux. Un groupe d’experts des deux parties est donc créé, avec pour mission d’étudier les possibilités, acceptables de part et d’autre, d’une meilleure reprise de l’acquis (la législation) communautaire, d’une surveillance plus effective de l’application desdits accords et d’un règlement des éventuels différends. C’est sur la base des conclusions de ce groupe d’experts, restées confidentielles, que la discussion doit reprendre mardi 8 février, lorsque Micheline Calmy-Rey, devenue présidente de la Confédération, rencontrera tour à tour le président du Conseil européen Herman Van Rompuy, celui de la commission José Manuel Barroso, et le président du Parlement européen Jerzy Buzek.

Quel pourrait être, dès lors, ce mécanisme qui, plutôt que des «Bilatérales III» modifiera les paramètres de négociation et accouchera d’un nouveau «modus operandi» entre la Suisse et l’Union? Trois options ont été mises sur la table par les experts. Toutes sont d’une complexité à faire pâlir même les spécialistes des affaires communautaires. Mais elles constituent le nœud institutionnel. La première, rejetée catégoriquement par la Suisse, est l’option en vigueur au sein de l’Espace économique européen (EEE). La seconde, défendue par la Confédération, est l’option constituée «ad hoc» pour la règle dite des 24 heures sur les contrôles douaniers des marchandises. La troisième, peut-être la plus acceptable, est celle en vigueur pour les Accords de Schengen.

La formule «Espace économique européen» est la pire, vue de Berne. Ce verdict est largement politique, vu la polémique assurée qu’engendrerait en Suisse le retour à des dispositions rejetées par référendum… en 1992. Elle a toutefois le mérite de s’appuyer sur des institutions existantes et qui ont fait leur preuve.

En résumé, les pays membres de l’EEE (Islande, Norvège, Liechtenstein) s’engagent à reprendre la législation communautaire à l’élaboration de laquelle ils ont été associés «de manière informelle» au niveau des experts. Le Comité mixte de l’EEE, qui coiffe l’ensemble des relations entre les deux blocs, est en outre tenu régulièrement informé des procédures législatives en cours et de leur état d’avancement et «s’efforce, en particulier, de trouver une solution mutuellement acceptable lorsqu’un problème sérieux se pose» (art. 102). Deux instances de règlement des différends existent: la Cour de justice de Luxembourg (pour les plaintes déposées par l’UE) et la Cour de justice de l’AELE (pour celles déposées par les pays membres de l’EEE). Mais la loi du nombre et le rouleau compresseur de la législation communautaire sont imparables: dans les faits, les pays de l’EEE sont liés par une reprise automatique de l’acquis. Un refus de transposer telle ou telle directive les expose à des mesures de sauvegarde. Tout réside dans leur capacité à se faire entendre en amont, à jouer la montre ou à prendre des décisions unilatérales pour mettre tel ou tel pan de leur économie à l’abri des directives communautaires. Ce que la Norvège a fait dans le domaine de l’énergie…

La formule dite de la règle des 24 heures (introduite depuis le 1er janvier dernier), saluée par la Suisse, se limite à un domaine purement technique: celui de l’échange des marchandises et des contrôles douaniers. Il prévoit que la Suisse se soumet automatiquement aux nouvelles prescriptions de sécurité de l’UE (déclaration préalable, analyse de sécurité…). L’acquis communautaire s’impose donc. Une procédure a toutefois été mise en place pour l’adaptation future de ses normes. Des experts suisses sont associés aux groupes de travail correspondants lors de la phase d’élaboration du nouveau droit communautaire. Un système d’application provisoire des nouvelles règles a aussi été instauré pour éviter que la Confédération ne représente une faille en matière de sécurité. La Suisse peut refuser, a posteriori, cette application et recourir à un tribunal arbitral. Problème pour les Vingt-Sept: cet accord technique accorde, de fait, un poids équivalent à la Suisse et à l’Union dans le règlement des différends, ce qui ne pourrait se justifier dans des domaines plus larges (500 millions d’habitants contre huit…). L’accord des 24 heures a, pour Bruxelles, valeur d’exception.

Reste la formule «Schengen». La Suisse dispose du statut d’Etat associé à l’«espace Schengen» au même titre que la Norvège et l’Islande. La Confédération est dès lors représentée, au niveau ministériel, lors des comités mixtes Schengen qui se tiennent en marge des Conseils des ministres de la Justice de l’UE (JAI). Elle peut participer à l’adoption des décisions, mais sans droit de vote. Lorsqu’un acte ou une mesure développant l’acquis de Schengen ou de Dublin est adopté, la Suisse dispose d’un délai de deux ans pour le reprendre. Délai exceptionnel accordé pour tenir compte de ses spécificités constitutionnelles, en particulier en matière de recours à la pratique du référendum. L’automaticité de la reprise est, dans les faits, confirmée. Mais sa conditionnalité est plus souple et les délais plus avantageux. L’existence du «comité mixte Schengen» n’est par ailleurs pas sans rappeler le «comité mixte EEE». De quoi faire cogiter les juristes helvétiques et communautaires…