La Cour suprême n'est pas un show. Pourtant, mardi matin quand le jour s'est levé sur Washington, une queue s'était déjà formée sur l'escalier du temple qui protège la Constitution américaine. Car les neuf juges ouvraient un dossier majeur pour la nation en guerre: celui des pouvoirs que George Bush s'est arrogés depuis près de trois ans, au nom de la sécurité, au péril de la liberté. Ce grand examen est imposé par le recours de 16 prisonniers de la «guerre antiterroriste» contre leur détention sur la base de Guantanamo, à Cuba. Ils demandent à voir un juge, ce que l'administration leur refuse: elle vient tout juste d'admettre que quelques-uns puissent parler à un avocat. Mercredi prochain, la Cour examinera également le recours de deux Américains, détenus sur une base navale de Caroline du Sud, dans un secret presque absolu, et pour une durée indéterminée, parce le président les a déclarés «ennemis combattants». La décision des juges sera connue fin juin.

Captifs à interroger

Pour mener la guerre qui a commencé le 11 septembre 2001, George Bush a mis, de toutes les manières, le droit dans un drôle d'état. En Afghanistan, l'armée a fait une dizaine de milliers de prisonniers. La plupart d'entre eux ont été relâchés, mais les plus précieux (plus de 700) ont été emmenés à Guantanamo, où ils ont été rejoints par quelques supposés membres de Al-Qaida pris ailleurs, en Bosnie par exemple. L'objectif était d'interroger les captifs, le plus vite possible et sans relâche, pour obtenir des renseignements qui permettraient de démanteler l'organisation, d'empêcher d'autres attentats. Pour y arriver, il fallait écarter les Conventions de Genève et le CICR, qui interdisent de transformer un camp de prisonniers en centre d'interrogation. Il fallait aussi que les détenus échappent aux avocats et aux juges. Cuba – avec l'accord de Fidel Castro – était la solution: un territoire étranger sous contrôle militaire américain depuis plus d'un siècle. Si l'un ou l'autre des prisonniers devait être jugé, ce serait devant des Commissions militaires, tribunaux d'exception en voie de constitution.

Premier problème: parmi les prisonniers du camp, il y avait un Américain, Yaser Esam Hamdi. Or l'ordonnance présidentielle créant les Commissions militaires excluait les Américains. Pour Hamdi, le Pentagone a créé le statut d'ennemi combattant, détenu au secret aussi longtemps que nécessaire, sur le continent. José Padilla, de Chicago, qui était rentré du Pakistan avec apparemment des projets d'attentats, a rejoint Hamdi dans son trou.

L'Amérique du droit a horreur du vide. Les avocats se sont réveillés. La contestation du sort fait aux deux «terroristes américains» a abouti à deux jugements contradictoires de deux Cours d'appel, en Virginie et à New York. La première a admis la logique de guerre du pouvoir. La seconde l'a refusée. La Cour suprême devra trancher. Il y a des chances pour qu'une majorité des juges décide que Hamdi et Padilla doivent être jugés, rognant ainsi le pouvoir présidentiel.

Pour les 16 prisonniers de Guantanamo, la partie est plus difficile. Theodore Olson, l'avocat de l'administration, a dit hier devant les juges que la Cour ne pouvait pas se mêler de la gestion de la détention en temps de guerre. Un autre intervenant a renchéri en affirmant que les juges ne pouvaient pas se placer entre les Etats-Unis et l'ennemi. L'histoire des décisions de la cour montre qu'en période de conflit elle est plus sensible aux arguments de sécurité. En temps de paix, les arguments de la liberté l'emportent: la Constitution américaine, pour les droits individuels, ne fait pas de différence entre les citoyens et les étrangers.

Pour les détenus de Guantanamo, les juges doivent formellement répondre à une question précise: une cour américaine a-t-elle juridiction sur la base militaire? En choisissant d'ouvrir son centre d'interrogation sur l'île, le Pentagone était sûr qu'aucun juge ne viendrait jamais y mettre son nez: Guantanamo est sous souveraineté cubaine; elle est seulement louée aux Etats-Unis. Est-ce si simple? Quand le «contrat» a été passé, en 1898, les Cubains n'avaient même pas été consultés: l'affaire avait été conclue avec les Espagnols. Le gouvernement de La Havane n'a jamais pu exercer ses droits sur le territoire de la base.