Le Conseil fédéral veut – c’est officiel depuis vendredi dernier – «améliorer la collaboration avec d’autres Etats en matière de délit fiscal». En clair, il s’agit de se demander si le refus traditionnel des autorités suisses de coopérer avec leurs homologues étrangères à la répression de la simple soustraction fiscale est encore tenable à l’heure actuelle et si la Suisse peut continuer à ne lever le secret bancaire qu’en cas de «fraude».

A lui seul, le fait que le Conseil fédéral se montre disposé à ouvrir la discussion est nouveau et semble annoncer un revirement après des années de combat acharné. Au sein du gouvernement, les pressions pour que des décisions soient prises très rapidement sont palpables. Micheline Calmy-Rey annonçait ainsi devant le Conseil national, lundi, que le Conseil fédéral commencerait ce vendredi déjà à concrétiser les premières analyses du groupe d’experts institué la semaine dernière.

Entre les lignes, le gouvernement a fait comprendre que des concessions pourraient être nécessaires, ou du moins qu’elles méritent d’être très sérieusement envisagées pour échapper au pire: l’échange automatique d’informations entre autorités fiscales.

Un tel échange ouvrirait dans le secret bancaire une brèche autrement plus large que l’octroi plus généreux de l’entraide internationale en matière de délits fiscaux en faveur des autorités étrangères, aussi bien judiciaires qu’administratives. Les divers représentants de la place financière qui sont intervenus dans le débat ces dernières semaines en paraissent parfaitement conscients. Aussi se sont-ils montrés ouverts, le cas échéant, à réviser certaines de leurs conceptions les mieux ancrées. C’est en ce sens que s’est exprimé, par exemple, le nouveau patron d’UBS, Oswald Grübel.

La question reste évidemment ouverte de savoir jusqu’où le Conseil fédéral est concrètement prêt à aller, après avoir inlassablement répété jusqu’ici son attachement à la défense traditionnelle du secret bancaire. Seule la répression de la fraude fiscale en justifie la levée, plaidait traditionnellement le gouvernement, avec plus ou moins de succès, dans les enceintes internationales. Le Conseil fédéral, les milieux bancaires et leurs défenseurs pouvaient invoquer la cohérence d’un système juridique patiemment bâti et concourant à une défense étendue et efficace du secret bancaire.

Dans la conception suisse, la fraude fiscale, la seule pour laquelle l’entraide internationale est accordée, est un délit caractérisé le plus souvent par de fausses écritures comptables, de fausses facturations, ou des opérations juridiques complexes qui rendent la tromperie du contribuable particulièrement difficile à détecter par le fisc – ce que les juristes appellent «un édifice mensonger». La loi sur l’entraide judiciaire en matière pénale, les nombreuses conventions ratifiées par Berne en la matière et les multiples accords de double imposition prévoient alors que la Suisse réponde aux demandes en provenance de l’étranger en levant, au besoin, le secret bancaire.

La Suisse s’y refuse en revanche lorsque les soupçons des autorités étrangères ne portent que sur une simple soustraction fiscale, soit le fait d’omettre de déclarer un élément imposable, intentionnellement ou par une négligence coupable, mais sans recourir aux procédés caractérisés de la fraude.

En pratique, il peut être délicat de distinguer entre la fraude et la soustraction. Le jugement du Tribunal administratif fédéral relatif à l’affaire UBS consacre plusieurs dizaines de pages à une question dont la solution, en l’occurrence, était loin d’aller de soi.

Le refus de coopérer dans les cas de simple soustraction fiscale remonte à une époque ancienne où le délit fiscal était considéré à l’égal du délit politique ou militaire, et ne donnait pas lieu à une coopération interétatique. Mais en 1976 déjà, dans son message au parlement relatif à une nouvelle loi sur l’entraide judiciaire internationale, le Conseil fédéral jugeait cette conception dépassée, tout en s’y pliant pour des raisons tenant aux intérêts de la place financière. Une seule exception était consentie, la Suisse coopérerait à la répression de la fraude, considérée comme un délit fiscal d’une gravité caractérisée. Le problème qui se pose aujourd’hui à la Suisse est donc ancien.

Depuis lors, les cas dans lesquels la Suisse a accepté de renoncer à cette distinction, et de coopérer aussi à la répression de la soustraction fiscale, sont rarissimes, et ne se rapportent qu’à des situations très particulières. La Confédération accorde ainsi son entraide pour des actes relevant de la simple soustraction dans le cadre de la Convention internationale pour la répression du financement du terrorisme. Elle a accepté une même extension dans l’accord d’entraide judiciaire avec les Etats-Unis, quand les personnes impliquées sont soupçonnées d’appartenir au crime organisé. Et l’accord sur la fraude signé avec l’UE lors du deuxième round de négociations bilatérales – mais pas encore en vigueur – prévoit lui aussi que la Suisse fournisse des informations en cas de simple soustraction, mais seulement pour certains impôts indirects, dont la TVA. Les impôts directs, les plus sensibles pour la défense du secret bancaire, ne sont pas concernés.

La distinction entre la fraude et la soustraction se retrouve, avec peu ou prou les mêmes définitions, dans la législation fiscale applicable aux contribuables suisses. Le secret bancaire ne peut être levé en règle générale, là aussi, qu’en cas de fraude, sous réserve du cas très particulier des enquêtes dites «spéciales» de l’Administration fédérale des contributions, qui peuvent aussi viser des soustractions d’impôts «continues et pour des montants importants».

Cela ne signifie pas, comme on le croit parfois, que la soustraction échappe à toute sanction pénale. En droit suisse, la soustraction est une infraction pénale réprimée par une amende, mais dont le prononcé relève de l’autorité fiscale seule, et non de la justice pénale. Quant à la fraude, elle peut valoir à son auteur une peine privative de liberté dans les cas d’une certaine gravité.

Devant ses partenaires étrangers, la Suisse s’est faite le défenseur du prélèvement à la source sur les revenus de l’épargne, moyen tout aussi efficace de lutte contre l’évasion fiscale, – ont coutume de dire nos diplomates – que la levée du secret bancaire, mais plus respectueux de la sphère privée et plus conforme à la conception que se font les Suisses du rapport entre le citoyen et l’Etat. La Suisse a toujours affirmé donner la preuve par l’exemple, puisqu’ un impôt anticipé est perçu auprès des contribuables suisses dans le but, notamment, de les pousser à déclarer leurs avoirs, condition nécessaire pour en obtenir le remboursement ultérieur.

Au début des années 2000, lors des discussions très serrées avec l’UE au sujet de la fiscalité de l’épargne, la Suisse est parvenue à convaincre ses interlocuteurs du bien-fondé d’un prélèvement à la source sur les intérêts versés en Suisse à des contribuables résidant dans un pays de l’Union. Elle a pu faire admettre, au moins pour une première période, qu’il constituait une mesure équivalente à un échange plus étendu d’informations entre les autorités fiscales.

Aujourd’hui, le Conseil fédéral croit encore aux vertus de cette approche, dont Hans-Rudolf Merz continue de se faire l’infatigable thuriféraire. Mais alors qu’il y a trois semaines, le ministre des Finances n’évoquait pour seul geste d’ouverture que la disposition de la Suisse, désormais, à négocier une retenue à la source avec d’autres Etats que ceux de l’UE, le gouvernement, la semaine dernière, se montrait très clair. Une éventuelle retenue à la source mérite d’être étudiée dans nos relations avec des Etats hors UE, mais ne saurait épargner à la Suisse d’examiner les moyens d’améliorer par ailleurs la lutte contre les délits fiscaux.

Les défenseurs du statu quo plaideront l’équilibre complexe d’un système qu’il faut considérer dans son ensemble. A ce stade, rien ne dit pourtant qu’il soit techniquement impossible d’en modifier un élément isolé. En effet, ce n’est pas la distinction en tant que telle entre fraude et soustraction qui pose problème, a noté dans nos colonnes Robert Wald­burger, professeur de droit fiscal à l’Université de Saint-Gall et ancien chef des négociations conduites par la Suisse avec l’UE sur la fiscalité de l’épargne (LT du 26.2.2009). D’autres pays la connaissent aussi. La Suisse semble en revanche bien seule à en tirer comme conséquence que l’entraide internationale ne peut pas être accordée pour la soustraction fiscale.

Seule la coopération de la Suisse avec l’étranger est donc en cause. Les pressions ne visent pas à ce que le système applicable aux contribuables en Suisse soit modifié. Il n’est donc question que de toucher à la définition de la fraude et de la soustraction en matière d’entraide avec l’étranger, et non à la répression des infractions fiscales en Suisse même.

Eveline Widmer-Schlumpf a déjà donné des pistes lors de sa visite à Washington, qu’elle a précisées devant les Chambres lundi. La ministre de la Justice suggère non d’abandonner la distinction entre la fraude et la soustraction, mais de la redéfinir de manière à ce que la Suisse puisse accorder son entraide dans les cas graves de soustraction fiscale, caractérisés notamment par une faute d’une gravité particulière, ou par l’ampleur des montants en jeu.

Jusqu’ici, les moyens juridiques permettant de redéfinir les conditions auxquelles la Suisse coopère en matière de délits fiscaux n’ont pas été précisés. La tâche pourrait se révéler particulièrement lourde si les principaux accords internationaux relatifs à l’entraide judiciaire, de même que les traités de double imposition, devaient être renégociés. La question se pose néanmoins de savoir si la Suisse ne pourrait pas en modifier la portée par un procédé plus simple, par exemple en réinterprétant sa propre notion de fraude inscrite dans certains accords.

Enfin, l’une des autres manières d’étendre la coopération de la Suisse consisterait à accorder l’entraide administrative prévue par les conventions de double imposition aussi pour les infractions aux lois fiscales nationales non directement visées par ces accords. La convention de double imposition avec les Etats-Unis le prévoit déjà, de même la Convention «modèle» de l’OCDE, vers laquelle se tournent désormais beaucoup de regards.

La Suisse semble bien seule à penser que l’entraide internationale ne peut pas être accordée pour la soustraction fiscale