l’avis de l’expert

Accord Suisse-Libye, des questions en suspens

Le dernier accord signé entre Berne et Tripoli confirme la mise en œuvre d’un tribunal arbitral, mais à Berlin plutôt qu’à Londres, pour régler le contentieux entre les deux pays. Mais il reste lacunaire sur la procédure et le rôle des parties. Par Hansjörg Stutzer, avocat spécialisé dans les affaires d’arbitrage

Max Göldi est libre, et c’est là l’essentiel. Les réflexions qui suivent ne l’oublient pas, mais un accord arbitral a été signé, qui intime de passer à un ordre du jour juridique. Et sur ce plan, de nombreuses questions se posent encore.

Qu’y a-t-il de nouveau dans l’accord? Le document qu’il s’agit d’interpréter est double. Dans une «déclaration» commune, datée du 13 juin 2010, la conseillère fédérale Micheline Calmy-Rey et son homologue libyen Musa M. Kusa approuvent mutuellement l’application du «plan d’action» signé le 14 mai 2010. Cette «déclaration» est confirmée par Miguel Angel Moratinos Cuyaubé pour l’Union européenne, ainsi que par le chef de la diplomatie allemande Guido Westerwelle, qui s’en portent «garants».

Le plan d’action est lui aussi signé par des représentants de la Suisse et de la Libye, ainsi que par des représentants de l’Union européenne et de l’Allemagne, toujours comme «garants». La déclaration fait également référence à une «lettre annexe» signée le 24 mai 2010.

Le plan d’action commence par faire l’éloge des «discussions fructueuses» entre la Libye et la Suisse, discussions «facilitées» par les gouvernements allemand et espagnol. Il renvoie ensuite explicitement à l’accord signé par Hans-Rudolf Merz le 20 août 2009, et définit quatre mesures:

1. La procédure d’arbitrage se poursuivra, mais à Berlin, et non plus à Londres («Both Parties agree that the arbitration tribunal shall be constituted in Berlin/Germany and function in accordance with the relevant provisions contained in the 20 August 2009 agreement»).

2. La Suisse présente ses excuses pour la publication des photos d’Hannibal Kadhafi le 4 septembre 2009; elle reconnaît que celle-ci constitue une rupture de confidentialité selon le droit suisse. Le canton de Genève reconnaît sa responsabilité à ce sujet. Une enquête doit permettre de découvrir les auteurs de l’infraction qui a conduit à cette publication. Si cela devait s’avérer impossible, les deux parties s’accorderont sur une compensation, qui devra être payée par la Suisse à Hannibal Kadhafi.

3. La Libye s’engage à mener le procès «du ressortissant suisse» avec célérité. Avec la libération de Max Göldi, cette clause est dorénavant satisfaite.

4. Les garants (l’Union européenne et l’Allemagne) garantiront la réalisation complète de l’accord, dans les délais. Une «réunion de suivi» devra se tenir à Madrid dans les 15 jours après la signature.

A présent, les questions en suspens. Examinons tout d’abord le point 1. Que signifie la confirmation de l’accord du 20 août 2009, et le nouveau choix de Berlin comme siège du tribunal arbitral?

Ce passage de Londres à Berlin a uniquement une influence sur les conditions cadres du tribunal arbitral. Ce sont désormais les paragraphes 1025-1066 du code allemand de procédure pénale qui s’appliqueront au titre de lex arbitri, et non plus l’Arbitration Act de 1996. Les dispositions allemandes sont légèrement moins complexes, mais ce n’est là qu’un petit progrès: on a affaire, comme auparavant, à un tribunal arbitral ad hoc, sans dispositions de procédure institutionnalisées.

A partir du cadre juridique allemand cité ci-dessus, le tribunal arbitral devra donc développer lui-même ses règles de procédure. Cela présuppose d’emblée une excellente entente au sein du tribunal. On ne sait pas encore si une nouvelle procédure sera engagée, ou si la procédure interrompue par la Suisse à Londres sera désormais poursuivie à Berlin. Dans ce cas, les deux juges arbitraux déjà nommés (Elizabeth Wilmshurst et Sreenivasa Pammaraju Rao) auront à trouver un président, qui devra être nommé dans les 30 jours, c’est-à-dire d’ici au 13 juillet 2010.

Même si le nouveau siège du tribunal n’a pas une importance fondamentale, les parties pourraient cependant arguer de ce changement de réglementation pour nommer un nouveau juge arbitral. La «réunion de suivi» (cf. point 4 ci-dessus) qui s’est tenue le 17 juin 2010 à Madrid a abordé cette question. On ne sait pas encore si les deux juges arbitraux ont été confirmés par leurs parties, mais une décision devrait tomber d’ici à la fin de cette semaine.

Le rôle des deux «garants» (l’UE et l’Allemagne) est loin d’être clair. Ils ne sont assurément pas impliqués dans la procédure d’arbitrage, et leur fonction pourrait bien se limiter à veiller au bon déroulement et au respect de celle-ci.

Pour le reste, les réserves exprimées à l’égard de l’accord du 20 août 2009 (cf. NZZ du 26.08.2009 et LT du 28.08.2009) sont toujours de rigueur. Elles concernent en particulier la malheureuse circonlocution autour du droit à appliquer par le tribunal arbitral: les principes juridiques les plus divers s’y retrouvent sous le mode du méli-mélo, et la mention finale des «principes généraux du droit et de la courtoisie reconnus par les nations civilisées» donne à la Libye un excellent atout dans l’appréciation de l’arrestation d’Hannibal Kadhafi. Le siège du tribunal arbitral n’ayant aucune influence sur le droit que celui-ci devra appliquer, cette disposition s’applique donc de manière inchangée.

Les rôles des parties ne sont pas mieux définis qu’auparavant: qui est le plaignant, qui le défendeur? Et le calendrier paraît également bien ambitieux; il sera assurément difficile pour le tribunal de rendre un jugement 60 jours après sa constitution. Cependant, sous la pression des événements, il était certainement sage de ne pas chercher en plus à améliorer l’accord passablement malheureux du 20 août 2009. La formulation laconique du premier point du «plan d’action» pourrait signifier tout du moins que le tribunal arbitral ne se voit pas confier de compétences supplémentaires: il se prononcerait uniquement sur l’arrestation d’Hannibal Kadhafi à Genève, sans considérer notamment la prise en otage de Max Göldi et Rachid Hamdani.

Avec la libération de Max Göldi, le drame a connu son épilogue, mais comme souvent, le dénouement laisse de nombreuses questions en suspens. Traduction: Pierre Blanc.

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