Opinion

Britzerland: la peur irrationnelle des «juges étrangers»

La question des «juges étrangers» sera au cœur des négociations bilatérales et du débat politique suisse sur l’Europe ces prochains mois. Le juriste suisse et président de la Cour de l’AELE, Carl Baudenbacher, fait le tri dans les mythes créés autour de la justice internationale et pointe du doigt les contradictions de la Confédération.

Dans la campagne pour le Brexit et depuis le référendum du 23 juin 2016, les Brexiters ont eu recours à une expression qu’ils semblent avoir empruntée à la Suisse. C’est en tout cas ce que présume l’Economist dans son édition du 2 mars 2017. Il est affirmé que la Cour de Justice de l’Union européenne (CJUE) est une «Cour étrangère» car elle n’est pas exclusivement composée de juges britanniques. En fait, elle comporte même une très grande majorité de juges non britanniques. Pour les critiques, les «juges étrangers» ne devraient pas être supérieurs aux juges britanniques.

Les origines de la phobie des «juges étrangers» se trouvent effectivement en Suisse. La Suisse moderne a été fondée en 1848 par des politiciens libéraux comme unique république en Europe à cette époque. Au cours des décennies suivantes, s’est imposé le mythe d’une Suisse dont les origines remontent au Bas Moyen Âge. Ce mythe a certes renforcé le patriotisme. Mais s’il a probablement aidé la Suisse à sortir indemne des deux guerres mondiales et de la guerre froide, il est aussi la raison pour laquelle le pays éprouve tant de difficultés à jouer un rôle actif dans l’intégration européenne. La «peur des juges étrangers» a joué et joue toujours un rôle important dans la vision du monde de la Suisse.

Au nom du Pacte fédéral

La Suisse n’a ainsi adhéré qu’en 1974 à la Convention européenne des droits de l’homme (et à sa Cour européenne des droits de l’homme). Dans la phase de préparation, ses opposants ont tenté de tirer profit de la peur des «juges étrangers». Ils sont allés jusqu’à invoquer le Pacte fédéral des trois membres fondateurs de l’ancienne Confédération de 1291 – Uri, Schwyz et Unterwalden – qui contenait l’engagement à ne reconnaître que les juges locaux. Ces mêmes opposants ont encore rappelé le combat de la Confédération pour se soustraire à la fin du XVe siècle à la compétence de la Chambre impériale du Saint Empire romain germanique. Le Conseil fédéral a toutefois estimé que ces références induisaient en erreur. Il a déclaré, entre autres, que la Suisse a reconnu la compétence obligatoire de la Cour internationale de justice et qu’elle a conclu de nombreux traités contenant une clause d’arbitrage obligatoire. Selon lui, le pays s’était déjà engagé à accepter des décisions internationales.

La peur des «juges étrangers» a également été attisée en 1992 pendant la campagne contre l’adhésion de la Suisse à l’Espace économique européen (EEE). L’historien du droit zurichois Clausdieter Schott a cependant clarifié que la fonction des juges modernes ne peut être comparée à celles des juges médiévaux. Alors que le juge actuel entend une affaire et prend une décision, le juge médiéval était exclu de la prise de décision. Seul le collège des échevins était habilité à prendre une décision et le rôle du juge se limitait à assurer le bon déroulement de l’affaire. Contrairement au juge, les échevins appartenaient toujours à la même communauté locale (Dinggenossenschaft) que les parties. Il s’ensuit qu’un juge étranger ne pouvait jamais constituer un problème.

D’après Schott, la formule des juges étrangers dans le Pacte fédéral de 1291 était tombée dans l’oubli depuis des siècles et n’a été redécouverte à des fins politiques qu’en 1891, à l’occasion du 600e anniversaire de la Confédération suisse marqué par le pathos nationaliste. Dans les faits, cette formule concernant les juges étrangers n’était alors pas propre à la Suisse. Elle énonce simplement le fait que le demandeur est tenu d’intenter son action devant le tribunal du domicile du défendeur et non devant un tribunal «étranger». En d’autres termes, elle décrit le développement d’une règle de compétence générale. L’adoption de la formule concernant les juges étrangers par les anti-européens suisses n’est donc rien d’autre qu’une fausse représentation historique.

Les contradictions du DFAE

L’histoire ne finit cependant pas là. Depuis quelques années, le Département fédéral des affaires étrangères (DFAE) affirme que la Suisse pourrait être condamnée par des «juges étrangers» si elle se soumet à la compétence de la Cour de justice de l’AELE dans une procédure en manquement. Même si un juge suisse y siégeait, la Cour AELE serait en effet majoritairement composée de juges nommés par d’autres pays (actuellement l’Islande, le Liechtenstein et la Norvège). Le DFAE n’a pourtant jamais conclu que la Cour européenne des droits de l’homme avec son unique juge suisse et 46 juges non suisses était un «tribunal étranger».

De plus, en 1992, quand le Conseil fédéral recommandait au peuple et aux cantons de voter pour l’adhésion à l’Accord sur l’EEE, il ne serait jamais venu à l’esprit du DFAE de désigner la Cour de l’AELE comme «tribunal étranger». Et pour cause: cette Cour avait justement été créée en réponse aux réticences suisses vis-à-vis des «juges étrangers». En résumé, la position du Conseil fédéral de l’époque consistait à affirmer qu’une cour européenne dans laquelle la Suisse était représentée par un juge n’est pas un «tribunal étranger». De même, une cour internationale, dont la compétence va au-delà de l’Europe, n’était pas considérée comme «étrangère», même si elle ne compte aucun juge suisse. Cela s’explique par le fait qu’en règle générale, les traités internationaux vont moins loin que les traités européens en termes d’intégration.

Pourquoi ce revirement de Berne?

Quel est alors le motif de ce revirement inattendu? Il est bien connu que le Conseil fédéral a tenté de «renouveler» les relations bilatérales au cours des quatre dernières années. Selon la position officielle du gouvernement cela nécessite que la Suisse accepte la compétence de la Cour de justice de l’UE (CJUE), le tribunal de l’autre partie, dans une procédure de règlement des différends, sans avoir le droit de désigner un juge. On affirme à Berne que les arrêts contiendraient une interprétation contraignante des traités bilatéraux, ce qui n’empêcherait pourtant pas la Suisse de s’y opposer sur le plan politique. En d’autres termes, la CJUE ne pourrait pas «condamner» la Suisse – contrairement à la Cour AELE dans une procédure en manquement – et ne serait donc pas un «tribunal étranger», malgré l’absence de juge suisse.

Il est incertain que cette idée bizarre puisse s’imposer. Par conséquent, tous les moyens semblent être bons pour convaincre les électeurs du bien-fondé du modèle de la CJUE. Cette nouvelle ligne n’est pas vraiment bien conçue et il s’agit manifestement d’une proposition précipitée d’un esprit vif au sein du DFAE. Sans quoi il aurait été apparent qu’elle met en péril l’adhésion de la Suisse à la Convention européenne des droits de l’homme. Elle s’intègre dans le chambardement de la politique européenne il y a quatre ans, qui prétend à tort que les arrêts de la Cour AELE dans les procédures en manquement ne sont pas contraignants pour l’UE. Quand, en 1992, le Conseil fédéral a recommandé au peuple et aux cantons de voter en faveur de l’Accord sur l’EEE, cette idée abstruse ne serait venue à personne.

L’approche provinciale des Brexiters

Tous les tribunaux internationaux sont composés de juges de plusieurs États, que ce soit la Cour internationale de Justice, la Cour pénale internationale ou l’Organe d’appel de l’OMC, le tribunal du commerce mondial. Il en va de même pour les tribunaux européens – la CJUE, la Cour AELE et la Cour européenne des droits de l’homme – au sein desquels l’intégration renforcée donne à chaque pays le droit de nommer un juge. La tâche d’un juge n’est toutefois pas de faire en sorte que son propre pays gagne le procès; un juge n’a pas le droit d’agir comme représentant politique de son pays. Un juge doit uniquement (et ce n’est pas une tâche négligeable) veiller à ce que le tribunal en cause dispose de connaissances suffisantes sur les caractéristiques légales, historiques, sociales, économiques et culturelles du pays concerné.

En 1922, le juge britannique Sir Ernest Pollock a posé la question (rhétorique) de savoir si la création de la Cour internationale de Justice n’était pas un progrès du droit. Aujourd’hui, la nouvelle «Grande-Bretagne globale» caresse l’idée que les juges nationaux sont l’autorité suprême dans les litiges internationaux. Cette idée va à l’encontre de l’existence même d’une justice internationale. Il est douteux qu’à l’époque de la mondialisation, une telle approche provinciale puisse s’imposer.

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