Les gouvernements réunissent des tables rondes, des publiforums, des panels de citoyens, avec un objectif toujours identique: impliquer les acteurs clés dans une démarche discursive aboutissant à des consentements mutuels plus ou moins formalisés. Au lieu d'utiliser la loi ou l'ordonnance, empreintes d'une connotation de plus en plus péjorative de contrainte et de non-participation, nombre de politiques publiques se servent aujourd'hui de contrats de banches, de contrats de prestations individuels, de contrats d'exploitation agricole, forestière ou autre, afin d'augmenter l'efficacité de l'action publique.

Le contrat, formel ou informel, est ainsi devenu le passage obligé de toute politique publique risquant de se heurter au refus des administrés, nouvellement appelés clients. Ces derniers demandent à être impliqués dans les réseaux décisionnels, à égalité avec les représentants de l'Etat. La bonne vieille loi qui, simplement, impose des obligations est démodée. L'autorité, bien que chargée de la mise en œuvre d'une législation et disposant pour ce faire d'une légitimation primaire (parlementaire), doit de plus en plus rechercher une légitimation supplémentaire, dite secondaire, par le biais, entre autres, d'arrangements contractuels avec les citoyens-clients.

Oubliées, les années 30

Ce constat ne surprendra pas ceux qui sont familiers des régimes contractuels pratiqués à l'heure actuelle. Mais il est bon de rappeler que, il y a trente ans à peine, les sciences administratives voyaient d'un fort mauvais œil le contrat dans le secteur public. Je me souviens de mes études de droit où nos professeurs, constitutionnalistes ou publicistes, ne fut-ce que pour se distinguer des civilistes, nous déconseillaient vivement d'introduire des arrangements contractuels (privés ou publics) dans le secteur public. Juste auparavant, dans les années 50 et 60, le droit administratif, ayant gagné du terrain grâce à l'introduction massive de législations dites «administratives», venait «d'épurer» le secteur public du contrat.

Ceci fut considéré comme une victoire, surtout sur le corporatisme des années 30, qui avait sérieusement mis en question la souveraineté interne de l'Etat, du fait de ses milliers d'arrangements plus ou moins contractuels avec les milieux économiques. D'autre part, ce mouvement a mis fin au régime «civiliste» qui, à cause de l'absence quasi totale de voie de recours administratif, renvoyait l'Etat en litige avec des privés devant un juge civil appliquant les règles du droit civil, notamment du contrat. A la fin des années 60, à l'entrée en vigueur des législations sur la procédure administrative et l'organisation judiciaire, les avis étaient unanimes: l'Etat doit principalement agir par le moyen de la décision dite unilatérale, et tout régime contractuel doit être réservé à des situations exceptionnelles, car il lie les mains de l'autorité et est donc un ennemi de sa flexibilité.

Renaissance du contrat

Selon cette théorie, le droit privé crée des rapports de droit éternels; le droit public, par contre, n'est basé que sur des relations juridiques limitées dans le temps afin de permettre des adaptations au fur et à mesure de l'évolution des besoins des politiques publiques. De nos jours, l'analyse a fait un virage d'au moins 180°, et on assiste à une véritable renaissance du contrat et du droit civil en général dans le secteur public.

Chez les Romains déjà, le droit privé, à l'opposé du droit public, règle les relations entre des sujets de droit se trouvant sur un pied d'égalité, et tout contrat nécessite le consentement mutuel des partenaires. La gouvernance par contrats traduit bien le glissement de la règle de majorité à celle d'unanimité. Dans la démocratie moderne, la volonté de la majorité s'impose à celle de la minorité. Hormis un éventuel contrat social à la Rousseau, conclut entre tous les citoyens avant même la création d'un Etat, il n'y a pas place pour un régime contractuel entre l'administration qui impose et les administrés en situation minoritaire durant le processus décisionnel. La reconnaissance d'un régime contractuel remet fondamentalement en question cette règle.

Dans une perspective historique aussi courte, il s'agit d'un changement énorme, qui s'explique selon plusieurs pistes de réflexion.

Gérer la pénurie

Le contrat est l'instrument de gestion de la pénurie, tandis que la loi administrative convient à la gestion de l'abondance. Tant pour les ressources publiques que pour les ressources naturelles, nous assistons depuis le début de cette décennie à un processus de raréfaction.

Or, la règle sous-jacente de la loi est le principe de l'égalité de traitement. En matière de permis de construire, par exemple, c'est la loi qui définit les critères d'octroi. En période d'abondance, si la zone à bâtir est pleine, on en crée une nouvelle. Mais qu'en est-il si les terrains constructibles sont épuisés? Pour conduire une voiture, il faut réussir un examen et avoir un véhicule conforme aux règles techniques. Si le trafic est trop important et la mobilité réduite de ce fait, l'abondance consiste à construire de nouvelles routes. Par contre, comment faire si les bouchons se multiplient, la pollution augmente, la disponibilité de terrains diminue et les besoins des autres usagers sont pénalisés?

La réponse des politiciens à ces questions est unanime et simple: pas de discrimination! Mais c'est ici qu'apparaissent les limites d'une gestion de la pénurie par la loi générale et abstraite, sans mécanismes discriminants à la fois transparents et acceptables par les multiples groupes de pression. Le recours au concret permet à tout acteur intéressé de trouver, lors de négociations multilatérales, des arrangements qui, au parlement ou en votation populaire, seraient impensables. Le meilleur exemple en est la table ronde sur les finances de la Confédération qui a précédé la votation du printemps 1998.

Jeux de pouvoirs

D'un autre côté, les groupes d'administrés semblent considérer le contrat comme étant plus durable que la loi. Cela illustre leur méfiance profonde envers la politique en général et les caprices d'une législation en évolution permanente. Le contrat devient ainsi un moyen pour se protéger du politique que ce soit dans les systèmes à majorité changeante ou les systèmes relativement stables comme la Suisse.

Enfin, force est de constater que l'accroissement des régimes contractuels reflète simplement le pouvoir politique et économique de certains acteurs clés, sous-estimé par les politologues et les juristes des années 50 et 60. La reconnaissance du droit de propriété et la concentration des moyens de production dans les mains de propriétaires privés donne à ces derniers un pouvoir bien plus considérable que ne l'avaient imaginé les législateurs.

Je prétends que la conduite d'une politique publique contre l'opposition ouverte de ces acteurs clés n'est tout simplement pas possible. Cette analyse structurelle montre ainsi que le nombre croissant de régimes contractuels traduit bien la multiplication des politiques publiques, et la nécessité où elles se trouvent d'impliquer, dans des domaines nouvellement régis, les acteurs les plus puissants.

Rigidité et exclusion

L'un des avantages les plus souvent cités de ces régimes est que la contractualisation rendrait l'action étatique plus flexible. Constatons d'abord que, indépendamment de tout, l'Etat est moins flexible aujourd'hui que dans les années 60, car le nombre des politiques qu'il mène s'est considérablement accru. S'il est probablement avéré que, dans ces conditions, la création de nouvelles relations avec des groupes cibles est facilitée par des arrangements contractuels, il est aussi analytiquement vrai que leur modification ultérieure est plus difficile que si ces liens étaient fixés par des actes étatiques plus ou moins unilatéraux. Ceci est valable même s'il faut reconnaître que beaucoup desdits actes comportent également un élément contractuel du simple fait qu'ils résultent d'un processus de négociation multilatéral.

L'argument des juristes des années 50 reste donc en principe valable: les arrangements contractuels, s'ils peuvent constituer un apport à la flexibilisation de l'action étatique aujourd'hui, risquent de renforcer son inertie demain en raison du simple principe «pacta sunt servanda».

Par ailleurs, le contrat est, par nature, exclusif. Il est conclu entre les uns en excluant les autres. Cette sélectivité le rend même attractif pour toute politique publique nécessitant une approche discriminatoire. Comme nous l'avons dit, c'est d'ailleurs cette caractéristique qui lui confère la capacité de gérer la pénurie. En comparaison avec la simple décision administrative, les arrangements contractuels peuvent renforcer la position des contractants au détriment des exclus. La gestion de la pénurie par le biais de régimes contractuels risque de laisser de côté ceux qui n'ont pas un poids politique suffisant pour se faire entendre. Ces régimes risquent donc d'accélérer la tendance vers une société à plusieurs vitesses.

Indicateurs confisqués

Notons enfin que la gestion par contrats nécessite inévitablement des systèmes de contrôle relativement rigide. Cette exigence se traduit par la création de batteries parfois gigantesques d'indicateurs de performance. Cet aspect de la contractualisation a des précédents historiques inattendus, dont nous pouvons tirer une leçon. Il s'agit notamment des milliers d'indicateurs utilisés dans l'ancienne URSS et les pays socialistes de l'Est, mais aussi des pays occidentaux sous le régime des économies de guerre pendant la Première et la Deuxième Guerre mondiale.

L'application de ces régimes met en évidence les risques inhérents à leur usage, l'appropriation des indicateurs par les producteurs des prestations, que ce soit des agences de l'Etat ou des partenaires publics ou privés de l'Etat. Pour la petite histoire, au moment de l'écroulement de l'ancienne RDA, tous les indicateurs connus des dirigeants étaient au beau fixe, avec paysage politique florissant et adhésion quasi totale des citoyens au régime! Rien n'est plus simple que de construire des mirages à partir d'indicateurs manipulés. Soyons donc prudents face à ces tentations du tout quantitatif et du tout mesuré. Il y a de bon sens aussi en dehors des indicateurs pris comme valeurs absolues, voire à les contester.

C'est à la théorie politologique et juridique de concevoir, d'entente avec la pratique, la synthèse entre le régime non contractuel, certes dépassé par les événements, et son antithèse, ce régime de contractualisation prôné pour la gestion des affaires publiques d'aujourd'hui.