Directive recalée sur le droit d’auteur: YouTube et les poids lourds de la Toile au cœur du débat

La directive sur le droit d’auteur, qui devait obliger les YouTube et consorts à sortir de leur confortable position d’hébergeurs soi-disant pas responsables du contenu (protégé) qu’on y place, a été recalée par le parlement européen. Jamais un débat n’a été autant pollué par les géants du net, la désinformation ou les fake news que ces géants disent combattre la main sur le cœur. Les libertariens du Net sont devenus pour la circonstance leurs meilleurs alliés. Cette directive était lourde de conséquence pour les Youtube and co: ils auraient dû investiguer, enquêter, filtrer ce qui arrive sur leurs sites, déterminer qui en est à l’origine, traiter leurs données et payer les ayants droit des œuvres protégés qui s’y trouvent. Et qui dit filtrage, enquête, traitement des données dit des gros mots au regard des libertés fondamentales et de la protection sur la vie privée, le fameux RGPD. C’était un des arguments de la propagande opposée à cette dernière.

In extremis, le contrôleur européen à la protection des données avait alors émis un avis à la demande du parlement européen. Cet avis devrait conforter les partisans de la directive et désoler ses détracteurs qui perdent un argument pour faire pencher la balance du côté du non.

Traquer le contenu protégé

Le nœud du problème est l’article 13 de la directive, qui explique qu’hébergeurs et ayants droit doivent coopérer pour traquer le contenu protégé intellectuellement. Cet article peut être vu comme une obligation de surveillance généralisée. C’est en tout cas la tentation à laquelle les hébergeurs pourraient succomber dans leur volonté de respecter au plus près cette directive.

Pourtant, le filtrage généralisé a été interdit par la cour européenne de justice dans un jugement belge qui opposait la SABAM (l’équivalent du SACEM) aux Fournisseurs d’accès à internet qui, précisément, l’imposait aux FAI en question. On a un filtrage généralisé s’il s’applique à des informations stockées sur ses serveurs par les utilisateurs de ses services, s’il s’applique indistinctement à tous les utilisateurs, à titre préventif, à ses frais exclusifs et sans limitation dans le temps.

La directive votée aujourd’hui n’en est pas loin: seul le critère des utilisateurs ne serait pas respecté puisque la directive ne vise que ceux qui chargent sur la plate-forme du contenu protégé. Ce faisant, la directive laisse donc impuni ceux qui téléchargent ce contenu. On n’est pas dans le cas d’une surveillance généralisée puisque seule une catégorie bien précise d’utilisateurs est visée.

Qui plus est, ces utilisateurs, en agissant ainsi, le font avec un but à l’opposé de la protection de leur vie privée puisque ce contenu est destiné à être rendu public. Il ne s’agit donc pas d’une communication confidentielle. On ne peut pas opposer non plus le RGPD à cette disposition de la directive.

Traitement des données

C’est vrai: lorsque la plate-forme YouTube aura à traiter une plainte, lorsqu’elle devra contrôler un contenu potentiellement illégal au regard de la propriété intellectuelle, il lui sera difficile d’éviter de traiter des données personnelles de ceux qui auront mis le contenu en ligne. Pourtant la version examinée au parlement européen explicite clairement qu’il ne peut y avoir de traitement de données personnelles. A cette contradiction, le contrôleur répond que les mesures proportionnelles et appropriées que les plateformes devront mettre en place sous-entendent un minimum de traitement de données personnelles. Etonnante contorsion.

Là où le contrôleur marque un point, selon nous, c’est en mettant en évidence l’asymétrie entre les obligations des hébergeurs qui doivent montrer patte blanche pour ne pas dire s’agenouiller devant les ayants droit et autres sociétés d’auteurs alors que ces derniers n’ont aucune obligation: s’ils n’ont pas envie de proposer un accord avec l’hébergeur qui serait même prêt à payer des droits, c’est leur droit et l’hébergeur ne peut que s’incliner.

Le coût du filtrage

Le contrôleur met aussi en garde contre les coûts de mise en place des techniques de filtrage et de reconnaissance des contenus protégés. Des grands acteurs comme YouTube ont déjà des mesures techniques en place de filtrage volontaire et vu leurs moyens, toute mise à niveau est une paille. Par contre des petits acteurs risquent d’être étranglés par de telles mesures techniques. Il serait judicieux pour les petits acteurs de leur permettre de mettre en place du filtrage plus artisanal.

Le contrôleur européen conclut finalement que la protection du droit d’auteur au même titre que le respect à la vie privée font partie des droits fondamentaux de l’Union Européenne. L’un ne peut entraver l’autre. Le droit à la vie privée et à la protection des données sont nécessaires pour permettre à chacun de s’exprimer librement, d’accéder à de l’information sans censure et d’être créatif. Protection de la vie privée et des données et droit d’auteur se renforcent mutuellement.

Pour en savoir plus:

Formal comments of the EDPS on a Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on copyright in the Digital Single Market, European Data Protection Supervisor, 3 juillet 2018