Donald Trump vient d’essuyer un deuxième revers judiciaire: la Cour d’appel de San Francisco confirme à l’unanimité la suspension de son décret interdisant l’entrée sur le territoire américain de tous les ressortissants de sept pays musulmans: Iran, Irak, Libye, Somalie, Soudan, Syrie et Yémen (à la seule exception des détenteurs de visas diplomatiques ou assimilés). Ce dernier jugement apporte un éclairage saisissant sur les arguments invoqués par l’équipe présidentielle, dont la stratégie frontale et approximative laisse songeur.

Les représentants de l’administration allèguent que l’autorité du président en matière d’immigration n’est pas susceptible de recours judiciaires. Cet argument ésotérique n’a pas manqué de surprendre la Cour. Elle rappelle clairement mais fermement qu’«il n’existe aucun précédent pour soutenir une telle allégation qui va à l’encontre de la structure fondamentale de notre démocratie constitutionnelle».

Curieuse confusion

Il est vrai que le pouvoir judiciaire a toujours témoigné d’une grande déférence à l’égard de l’exécutif et de sa marge d’appréciation en matière d’immigration. De là à conclure que les décisions du président sont insusceptibles de recours procède d’une curieuse confusion que tout étudiant en droit de première année serait en mesure de dissiper.

De deux choses l’une, soit l’équipe présidentielle n’a pas compris cette jurisprudence vieille d’un siècle (ce qui est difficile à admettre mais ne peut être totalement exclu tant le décret litigieux est vague et mal rédigé), soit la stratégie de défense est de privilégier une posture plus politique que juridique: proclamer une autorité présidentielle toute puissante, quitte à malmener le contre-pouvoir judiciaire et ses subtilités jurisprudentielles. Dans les deux cas, la Constitution de la première démocratie au monde n’en sort pas grandie.

Approche radicale

Le deuxième argument invoqué par l’administration Trump n’est guère plus convaincant que le précédent. Mais il faut reconnaître ici la difficulté de l’exercice: comment démontrer que le droit constitutionnel à une procédure équitable n’a pas été violé, alors que le décret a été adopté avec effet immédiat sans notification ni consultation?

La défense du président privilégie là encore une approche radicale, en alléguant qu’un tel droit ne s’appliquerait qu’aux citoyens américains ou, à défaut, qu’aux étrangers en situation régulière. Cet argument a été rapidement balayé par la Cour. Selon une jurisprudence constante notamment confirmée en 2001, ce droit constitutionnel s’applique à toute personne présente aux Etats-Unis indépendamment de sa nationalité ou de son titre de séjour.

Droit à une procédure équitable

La Cour de San Francisco conclut logiquement à la suspension du décret sur la base du droit à une procédure équitable, au motif que le Gouvernement n’avait pas démontré que son recours était susceptible de l’emporter sur le fond de l’affaire. Ce faisant, la Cour n’a pas jugé nécessaire de se prononcer sur la question autrement plus sensible du caractère discriminatoire – et donc illégal – du décret. Elle apporte néanmoins deux précisions importantes.

D’une part, la Cour prend acte des preuves avancées par les Etats de Washington et du Minnesota contenant les nombreuses déclarations électorales de Trump sur son intention d’interdire l’entrée aux musulmans. Ce dernier point ne manquera pas de refaire surface: en droit américain, la discrimination est souvent déduite de l’intention poursuivie par l’auteur de l’acte incriminé.

Décret discriminatoire

Dans un tel contexte, il lui sera difficile de démontrer le contraire, dès lors que son décret frappe exclusivement des pays musulmans. Le fait que son application soit limitée à sept d’entre eux n’y change rien. La nature discriminatoire du décret apparaît d’ailleurs au grand jour avec la priorité donnée aux chrétiens originaires de pays musulmans censée être mise en œuvre après les trois mois de suspension du programme de réinstallation des réfugiés. Dans ces conditions, on ne s’étonnera pas que les rapporteurs spéciaux de l’ONU et la Commission interaméricaine des droits de l’homme aient déclaré le 1er février que le décret présidentiel violait l’interdiction de la discrimination ainsi que deux autres principes élémentaires du droit international (l’interdiction du refoulement et de la détention arbitraire).

La Cour de San Francisco ajoute, d’autre part, que «le Gouvernement n’a apporté aucune preuve que les étrangers provenant des pays visés par le décret aient perpétré une attaque terroriste aux Etats Unis». C’est la justification même du décret qui est ainsi remise en cause. Il pouvait difficilement en être autrement. Selon une étude publiée en septembre dernier par le très conservateur Institut CATO, la grande majorité des attentats terroristes perpétrés aux Etats Unis l’ont été par des citoyens américains. Le rapport constate également que les étrangers impliqués dans des attentats commis sur le sol américain viennent essentiellement de l’Arabie saoudite, du Pakistan et de l’Egypte, trois pays qui ne figurent pas sur la liste présidentielle. A l’inverse, aucun ressortissant des sept pays visés par le décret n’a commis d’assassinat terroriste aux Etats-Unis depuis au moins quarante ans.

Mélange d’improvisation et de méconnaissance désinvolte de la Constitution

Même si la Cour d’appel ne préjuge pas du fond de l’affaire, les nombreux points qu’elle a évoqués seront au cœur des prochaines batailles judiciaires. Trump semble avoir fini par le comprendre: après avoir déclaré vouloir saisir la Cour suprême, il a annoncé la préparation d’une nouvelle mouture du décret. Il serait hasardeux de prédire la suite, à moins que la stratégie présidentielle persévère dans ce mélange d’improvisation et de méconnaissance désinvolte de la Constitution sur fond de politisation du débat judiciaire.

La Cour de San Francisco aura eu néanmoins le mérite de recadrer le débat: comment prétendre lutter contre le terrorisme en interdisant l’entrée sur le territoire à toutes celles et ceux qui fuient la violence terroriste dans leur propre pays? La lutte contre le terrorisme est un enjeu bien trop grave pour être l’otage de raccourcis xénophobes en violation des principes élémentaires de tout Etat de droit.


Vincent Chetail, Professeur de droit international et Directeur du Centre des migrations globales à l’Institut de hautes études internationales et du développement.