Alors que l’épidémie semble ralentir et que les pressions pour une reprise de l’activité économique s’intensifient, les responsables d’entreprises examinent les modalités d’un retour au travail, ou la poursuite de celui-ci, tout en réduisant les risques de contagion. Les structures employeuses pourraient dans cette mesure être tentées d’instaurer un dépistage systématique du virus. Une telle mesure serait-elle légale? Si oui, quelles seraient ses limites?

L’employeur a l’obligation de protéger la personnalité du travailleur, notamment en manifestant les égards voulus pour sa santé (art. 328 al. 1 CO). De nombreuses recommandations aux entreprises ont été communiquées par l’Office fédéral de la santé (OFSP) pour mettre en œuvre cette protection et freiner la propagation du virus. Les employeurs sont notamment encouragés à s’assurer du respect des mesures d’hygiène personnelle et du maintien de la distance sociale.

Plusieurs entreprises en Suisse ont été au-delà de ces recommandations et ont instauré des mesures de précaution supplémentaires, par exemple la prise de température systématique des employés à l’entrée des bureaux ou l’obligation pour ces derniers de remplir des questionnaires détaillés ayant trait à leur situation médicale. Certaines s’interrogent aujourd’hui quant à la possibilité d’aller plus loin et de conditionner la reprise du travail au passage d’un test de dépistage systématique du Covid-19.

La protection des données en question

Or, ces mesures peuvent s’avérer contraires à la loi sur la protection des données (LPD) [1], à laquelle doit se conformer l’employeur lorsqu’il traite les données personnelles des travailleurs (art. 328b CO). En effet, en Suisse, la récolte, le traitement et la conservation des données sont régulés de manière stricte. Selon les principes généraux de la LPD, tout traitement de données doit être effectué de manière licite et conforme aux principes de finalité et de proportionnalité. Cela signifie que la collecte de données doit être justifiée notamment par le consentement de la personne intéressée ou un intérêt public ou privé prépondérant, que son but doit être défini à l’avance, et qu’elle doit être accomplie uniquement dans la mesure du nécessaire. Les données relatives à la santé sont considérées comme sensibles et ne peuvent en principe être obtenues par des personnes privées contre la volonté des intéressés. La loi instaure par ailleurs un devoir d’information accru quant à l’utilisation qui sera faite de ces données.

Le préposé fédéral à la protection des données (PFPDT), qui contrôle notamment le respect de la LPD par les entreprises, a rappelé que les employeurs traitant des données pour lutter contre la pandémie devaient se conformer à la loi [2]. Il conviendra ainsi dans chaque cas de vérifier si la mesure adoptée par l’entreprise respecte les principes généraux rappelés plus haut, et d’examiner en particulier son caractère proportionnel.

A cet égard, si le PFPDT semble admettre le recours à la prise de température des employés dans le respect des conditions de la loi, il a par contre considéré qu’il était inapproprié et disproportionné de solliciter des employés qu’ils remplissent un questionnaire médical détaillé et le remettent à des personnes qui ne sont pas des professionnels de la santé. Ainsi, un dépistage systématique de tous les employés – mesure particulièrement incisive – nous paraît peu adapté au but recherché, soit la prévention de nouvelles infections au sein de l’entreprise, ce d’autant plus que le résultat du test accompli ne serait valable que pour une durée limitée, au vu du caractère hautement contagieux du virus et de la situation actuelle de pandémie.

Avoir le consentement des employés

Si une telle mesure devait tout de même être envisagée par l’entreprise, il conviendrait alors de recueillir par précaution le consentement explicite des employés quant au dépistage et de les informer en détail de son but. Au vu de ce qui précède, seuls des professionnels de la santé devraient être en mesure de procéder aux tests. Les données récoltées devront en tout état être conservées de manière adéquate et n’être accessibles qu’à un nombre limité de personnes préalablement définies. Enfin, et selon le PFPDT, elles devront être intégralement supprimées lorsque la menace de la pandémie aura disparu.

En conclusion, la prudence s’impose pour les entreprises qui envisagent de recourir au dépistage systématique de leurs employés. L’employeur qui aurait enfreint la loi pourrait s’exposer à des sanctions.

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[1] Loi fédérale du 19 juin 1992 sur la protection des données, RS 235.1.
[2] Voir le communiqué du PFPDT du 17 mars 2020 sur la «protection des données dans le cadre de l’endiguement du coronavirus», https://www.edoeb.admin.ch/edoeb/fr/home/actualites/aktuell_news.html#2055126582 (consulté le 3 avril 2020).