Après l’initiative pour des entreprises responsables, rejetée en votation populaire le 29 novembre 2020, place au contre-projet indirect adopté quelques mois plus tôt par le parlement. Sous réserve d’un improbable référendum, les obligations de diligence et de faire rapport insérées dans deux nouveaux chapitres du Code des obligations seront en effet appliquées. Et sans tarder, dixit le Conseil fédéral, qui a mis en consultation le 14 avril dernier son avant-projet d’ordonnance. L’ensemble du dispositif pourrait entrer en vigueur le 1er janvier 2022 déjà.

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Cette ordonnance traite du second volet de la réforme: les obligations de diligence et de faire rapport dans le domaine des minerais et métaux provenant de zones de conflit et en matière de travail des enfants. Pour rappel, la loi prévoit des obligations de moyens ou «devoirs d’efforts», et non de résultats. Pas non plus de nouveau chef de responsabilité, d’interdiction d’importer ou de sanctions. Seule la violation des règles sur les rapports est passible d’une amende de 100 000 francs au plus. En revanche, l’ordonnance précise ces devoirs d’efforts et, avant tout, énonce les exceptions, exemptions et équivalences possibles.

Diagnostic nécessaire

Toute entreprise basée en Suisse devrait donc procéder sans attendre à une première analyse consistant à vérifier si elle est concernée. Dans le cas des minerais et métaux provenant de zones de conflit, des seuils de volume sont fixés dans l’annexe, jusqu’auxquels les entreprises (ou groupes) sont entièrement exemptées des devoirs de diligence et de faire rapport. En outre, une exception pour les métaux recyclés est prévue, que la loi ne mentionnait pas. Elle est calquée sur le droit européen (règlement [UE] 2017/821).

En lien avec le travail des enfants, l’ordonnance implique pour les entreprises une analyse en trois étapes. Celles qui dépassent au moins deux des valeurs seuils – 250 emplois, chiffre d’affaires de 40 millions et bilan de 20 millions – vérifient ensuite le degré de risque dans le pays d’origine des biens ou services concernés sur la base de l’indice en ligne de l’Unicef. Enfin, en cas de risques moyens ou élevés, elles examinent au cas par cas l’existence d’un «soupçon fondé» sur la base d’indices concrets. Si la réponse est affirmative, l’entreprise doit se conformer aux devoirs de diligence.

En lien avec le travail des enfants, l’ordonnance implique pour les entreprises une analyse en trois étapes

Ces devoirs consistent principalement en la mise en place d’un «système de gestion», c’est-à-dire d’une politique écrite relative à la chaîne d’approvisionnement (transparence, standards minimaux respectés, effets néfastes identifiés et mesures adoptées, etc.) et d’un système de traçabilité (description, origine, relevés des vérifications effectuées sur le terrain, etc.) dont les composantes sont détaillées au chapitre 5 de l’ordonnance et dans le rapport explicatif du Conseil fédéral. L’adoption d’un plan de gestion des risques est par ailleurs obligatoire, tout comme une vérification par un expert-réviseur indépendant au sens de l’art. 728 CO pour ce qui concerne les minerais et métaux.

A noter qu’une entreprise pourra aussi être exemptée de ces devoirs si elle est en mesure de démontrer par un rapport qu’elle respecte une réglementation «équivalente». Le droit étranger, en particulier européen et international, est amené à constituer une référence essentielle, compte tenu des multiples renvois directs et indirects prévus par l’ordonnance.

Rapport obligatoire sur les «questions non financières»

L’autre volet du dispositif consiste en l’obligation, quel que soit le domaine d’activité, de faire annuellement rapport sur les «questions non financières». Qui est visé? Quelques centaines d’entreprises dites d’«intérêt public» (cotées ou agréées par exemple). Le seuil d’entrée est en effet fixé, pour un groupe, à 500 emplois à plein temps et un chiffre d’affaires de 40 millions de francs ou un bilan de 20 millions. En d’autres termes, les PME ne sont pas visées.

A noter que l’ordonnance est muette à ce sujet. La réglementation reposera donc a priori exclusivement sur les art. 964bis à 964quater CO, assez détaillés. Tout au plus le Conseil fédéral évoque-t-il dans son commentaire le droit européen (directive 2014/95/UE), dont le législateur fédéral s’est fortement inspiré. Ce rapport annuel sur les questions environnementales, sociales, de personnel et du respect des droits de l’homme, pour l’ensemble du groupe, pourra s’appuyer sur des «réglementations nationales, européennes ou internationales». Les principes directeurs de l’OCDE sont mentionnés à titre d’exemple, mais cette formule très large autorise les entreprises à s’inspirer de tout autre instrument juridique utile. Ainsi, les principes directeurs de l’OCDE et de l’ONU, au cœur du débat sur l’initiative populaire, auront un impact important à l’avenir malgré son rejet.

Or, de nombreuses réflexions et réformes sont en cours à ces niveaux. Elles influenceront par ricochet la portée des nouvelles obligations de diligence en droit suisse et rendront nécessaire la révision de l’ordonnance si ce n’est de la loi, bientôt en vigueur et déjà amenées à évoluer.

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