Quel rapport y a-t-il entre le séisme en Haïti et l’affaire des fonds Duvalier? Apparemment aucun. Mais le hasard et la politique rapprochent les deux choses et d’aucuns vont jusqu’à les lier. (LT. du 5.2). Il faut cependant distinguer l’action humanitaire de la Suisse et la manière dont elle traite les avoirs étrangers. D’un côté, l’aide aux peuples sinistrés est un devoir capital, mais de l’autre, il faut aussi que nos autorités respectent la Constitution et le droit international.

Avant tout, de quoi s’agit-il? L’enjeu est une somme d’environ 6 millions de francs, que le Conseil fédéral a bloquée le 3 février. Cet argent, qui était à l’origine entre les mains de la famille Duvalier, avait déjà été saisi en 1986 à la demande du gouvernement haïtien. Ce dernier étant resté inactif, l’Office fédéral de la justice constata en 2002 que la prescription légale de quinze ans était acquise et que la saisie devait être levée; sur quoi le Conseil fédéral ordonna un blocage qui se substituait à la saisie et qui fut renouvelé jusqu’en 2008. Cette année-là, toujours à cause de la prescription, le juge genevois déclara définitivement irrecevable la demande d’entraide. Haïti renouvela alors sa requête en présentant des accusations supplémentaires contre le régime Duvalier. En 2009, l’OFJ accorda l’entraide et saisit les fonds, décision que confirma le Tribunal pénal fédéral et qui fut annulée le 12 janvier 2010 par le Tribunal fédéral. Ce dernier admit en effet le recours de la fondation titulaire des comptes saisis, au motif que la prescription de quinze ans était acquise depuis 2001 et que la requête était donc tardive. Le jour où l’arrêt était rendu public, le Conseil fédéral ordonnait un nouveau blocage, pour éviter que les fonds soient remis au «clan Duvalier».

Cette dernière mesure du Conseil fédéral, qui se comprend sous l’angle moral, soulève néanmoins des questions juridiques et institutionnelles. Leur examen s’impose d’autant plus que l’opinion publique a été jusqu’ici induite en erreur par des communiqués pour le moins tendancieux.

1. Pourquoi la somme ne peut-elle pas être simplement confisquée, puis remise à la République de Haïti? C’est qu’il s’agit d’une entraide internationale de caractère administratif et que la Suisse est appelée uniquement à donner son assistance, mais non pas à juger elle-même. Il appartient aux autorités haïtiennes de traiter l’affaire, de donner des garanties suffisantes quant à la régularité de la procédure et enfin de trancher sur le fond. Or elles ne l’ont pas fait. De 1986 à 2001 leur inaction a conduit les autorités suisses à conclure que les délits dénoncés ne pouvaient plus être poursuivis en raison de la prescription absolue de quinze ans et que la saisie des fonds devait donc être levée. La nouvelle requête d’entraide de 2008 ne permet pas plus que la précédente de mener un procès pénal en Suisse ni d’accorder l’entraide, toujours en raison de la prescription acquise en 2001. Dans ce cadre, une décision définitive sur le sort des fonds n’est pas possible.

2. La mesure prise par le Conseil fédéral a-t-elle une base constitutionnelle suffisante? Non. Les articles 184 et 185 permettent certes à l’exécutif de prendre des mesures «lorsque la sauvegarde des intérêts du pays l’exige», afin de préserver la «sécurité intérieure ou extérieure». Mais, pour admettre que celle-ci est menacée en l’occurrence, il faudrait faire un sérieux effort d’imagination. Au surplus, les mesures doivent être «limitées dans le temps». Dans l’affaire des fonds Mobutu où le blocage remontait à neuf ans, le Tribunal fédéral a jugé que cette durée était excessive. Dans le cas présent, qui s’étend sur près d’un quart de siècle, la disproportion est manifeste.

3. La décision du Conseil fédéral est-elle compatible avec la séparation des pouvoirs et le respect dû à la chose jugée? Non. Suivant l’arrêt du 12 janvier, «la remise des fonds à la République de Haïti n’est pas possible sur la base des règles du droit suisse» de sorte que la saisie ordonnée par l’OFJ «ne peut être maintenue» et doit être levée. Or la décision du Conseil fédéral a précisément pour but d’empêcher l’OFJ d’obéir à cette injonction explicite. L’arrêt du Tribunal fédéral est donc simplement privé d’effet.

Dans l’affaire Mobutu déjà, le DFAE avait prétendu que sa politique devait prévaloir sur l’application d’un jugement définitif et exécutoire. Mais il s’agissait d’un prononcé cantonal par défaut et d’ailleurs le Tribunal fédéral a pu rectifier la situation en exigeant que ce jugement soit respecté par la Confédération; cette dernière a même été obligée par la suite d’indemniser le justiciable lésé. Dans le présent litige également, la mesure prise par le Conseil fédéral peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, lequel pourra, s’il est saisi, restaurer la légalité. Mais l’existence de cette voie de recours ne justifie pas le comportement du gouvernement qui contrecarre directement l’exécution d’un jugement rendu par la plus haute autorité judiciaire du pays. Un tel procédé, qui est sans précédent, nuit à la sécurité du droit et fausse le jeu des institutions.

4. Une future loi ferait-elle sortir le problème de l’impasse? Non. On essaie de nous le faire croire, mais rien n’est moins vrai, car la fondation qui est actuellement titulaire des comptes bloqués a les mêmes droits de procédure que les autres justiciables. Or il s’agit ici d’une contestation civile qui ne peut être tranchée que par un juge compétent, indépendant, impartial, établi par la loi (art. 29ss Cst. et 6 § 1 CEDH). La loi qu’annonce le Département fédéral des affaires étrangères (DFAE) et qui n’existe même pas encore sous la forme d’un avant-projet doit être mise en circulation, faire l’objet de délibérations parlementaires et être soumise au référendum. Elle n’entrera donc pas en vigueur avant plusieurs années et ne saurait légitimer après coup le procédé du Conseil fédéral.

Non seulement elle n’aurait aucun effet rétroactif, mais de plus elle n’entraînerait pas directement la «confiscation» des fonds, dont le sort devrait de toute manière être fixé par le juge ordinaire, sous peine de transgresser le droit supérieur. On imagine mal que le législateur viole délibérément la Convention européenne en ordonnant lui-même une confiscation et risquant une condamnation à Strasbourg. Il est d’ailleurs permis de se demander pourquoi il n’a pas agi plus tôt, le problème des avoirs étrangers d’origine délictuelle étant connu depuis des décennies et les règles applicables paraissant insatisfaisantes. Quoi qu’il en soit, et contrairement à ce qu’affirme le DFAE, l’affaire Duvalier ne peut pas être réglée simplement par la loi, dont la promulgation serait suivie d’un procès civil à l’issue incertaine et en tout cas lointaine.

5. Pourrait-on sans perdre autant de temps concilier les intérêts de la légalité avec ceux de la justice, du bon sens et d’une action humanitaire urgente? Oui, il faudrait pour cela un arrangement négocié entre les ayants droit et la Confédération, en vue d’affecter les sommes litigieuses au secours dus à la population haïtienne. En effet, les fonds ne sauraient être ni remis à la République de Haïti, (le Tribunal fédéral l’a interdit); ni laissés aux titulaires de comptes bloqués (l’ordre public et l’équité s’y opposent); ni confisqués par la Confédération (qui n’a aucun droit d’en disposer). La création d’une fondation permettrait à la Suisse et à la famille Duvalier de faire le geste qu’imposent les circonstances. Elle rétablirait un Etat de droit digne de ce nom et propre à inspirer confiance à chacun.

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