Le 29 février est par essence un jour particulier. La cuvée 2012 pourrait le transformer en jour très particulier pour les droits populaires helvétiques. Le Conseil des Etats a en effet accepté la motion déposée par la Commission des institutions politiques du Conseil national portant sur les mesures visant à garantir une meilleure compatibilité des initiatives populaires avec les droits fondamentaux (11.3468). Acceptée grâce au vote prépondérant du président, la motion a profondément divisé le Conseil des Etats.

En précisant les conditions d’invalidation d’une initiative populaire, la motion touche au cœur des droits populaires. Elle propose d’invalider les initiatives contraires à «l’essence des droits fondamentaux de la Constitution fédérale ou l’essence des droits inscrits dans la Convention européenne des droits de l’homme (CEDH)». De plus, elle prévoit un examen matériel préliminaire débouchant sur la mise en place du fameux «sigle d’avertissement» sur les formulaires de récolte de signatures. Selon la proposition du Conseil fédéral, la décision d’apposer ce sigle serait prise par la Chancellerie fédérale. Il est à noter que cet aspect de la motion avait déjà été approuvé auparavant et n’a pas fait l’objet d’un nouveau débat durant la présente session.

Il importe tout d’abord de dire le plus clairement possible que la motion s’attaque à une problématique centrale pour la pérennité des droits populaires. Pour cette raison précise, la motion doit être saluée. Néanmoins, les propositions concrètes qu’elle contient pourraient s’avérer profondément contre-productives et bien souvent dénuées de portée pratique.

La motion pose deux types de problèmes fondamentaux. La première difficulté relève du profond manque de clarté dont la motion est porteuse. Les concepts d’«essence des droits fondamentaux de la Constitution fédérale» et d’«essence des droits inscrits dans la CEDH» sont l’œuvre d’une imagination législative certes intéressante, mais démocratiquement douteuse. En effet, ce manque de précision dans les critères permettant l’invalidation ramène cette question absolument vitale au cœur des luttes politiques. Par effet de ricochet, ce projet rappelle que le parlement, marqué par de profondes divergences politiques, est une instance peu adéquate pour juger d’une question essentiellement juridique.

Ce manque de clarté débouche sur deux problèmes connexes. D’une part, cette proposition semble suggérer que seule l’«essence» des droits fondamentaux doit être sauvegardée des dérives des droits populaires. Outre l’imprécision inhérente à ce concept d’«essence», cela dénote une compréhension tronquée de ce que représentent les droits fondamentaux en tant que garanties fondamentales de la liberté et de l’autonomie individuelles. Notre Etat de droit se doit de respecter la totalité des droits fondamentaux inscrits dans sa Constitution – et non leur seule «essence». La Suisse s’est engagée à respecter la Convention européenne des droits de l’homme dans son ensemble – et non la seule «essence» de ces droits. D’autre part, quant à la portée pratique de la motion, aucune des récentes initiatives jugées problématiques (internement à vie, minaret, renvoi des criminels étrangers) ne serait touchée par ces nouveaux critères. Le danger d’activisme politique sans effet réel doit faire réfléchir le législateur. Au plus tard au moment d’affronter les urnes, cet argument reviendra comme un boomerang.

Résumons: même si elle s’attaque à une question importante, la motion est porteuse de trop d’incertitudes. L’idée d’apposer un avertissement souffre du même syndrome. Loin de participer à un effort d’information ou de sensibilisation, ce sigle pourrait apporter de l’eau aux moulins de personnes cherchant de manière délibérée à transgresser les limites. En guise d’illustration, il suffit de s’imaginer l’effet d’un tel sigle sur les formulaires de signatures de l’initiative contre les minarets.

Acceptée par les deux Conseils, la motion est maintenant transmise au Conseil fédéral. Celui-ci peut proposer une réforme de la Constitution, mais peut également revoir sa position et proposer une autre alternative. La question prend la forme d’une sorte de dilemme politique: faut-il reculer pour mieux sauter ou profiter d’une fenêtre d’opportunités politiques unique pour faire passer des propositions pour le moins peu claires et potentiellement contre-productives?

S’il décide de changer son fusil d’épaule, le Conseil fédéral serait bien inspiré de mettre l’accent sur la protection a posteriori des droits fondamentaux, et non sur la seule limitation des droits populaires. Dans une étude publiée à ce sujet, foraus – Forum de politique étrangère a montré quelle forme pouvait prendre une éventuelle norme de conflit entre protection des droits fondamentaux et initiatives problématiques (www.foraus.ch). Si le Conseil fédéral poursuit sur la voie tracée par cette motion, il doit impérativement prendre en compte les éléments suivants. Premièrement, il doit circonscrire aussi clairement que possible les critères d’invalidation. Si les concepts d’«essence» des droits de la Constitution et de la CEDH ne peuvent être précisés, d’autres options doivent leur être préférées. De plus, si la décision d’apposer un sigle est le fait de la Chancellerie fédérale, elle doit être impérativement accompagnée d’une possibilité de recours. Ironiquement, il en va des droits fondamentaux des initiants!

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