Les juges européens de Strasbourg sont-ilsallés trop loin?

Souveraineté Il y a 40 ans, la Confédération adhérait à la Convention européenne des droits de l’homme. En Suisse comme en Grande-Bretagne, les juges de Strasbourg prêtent le flanc à de vives critiques

> A l’invitation du «Temps», deux juristes suisses débattent des pouvoirs de la Cour face à la souveraineté des Etats. Giorgio Malinverni défend les juges, Jean-François Perrin déplore qu’ils se mêlent de tout

Le 28 novembre 1974, il y a quarante ans, la Suisse ratifiait la Convention européenne des droits de l’homme. Aujourd’hui, ce texte est au cœur des attaques de l’UDC contre le droit international et les juges étrangers. Deux éminents juristes aux vues opposées en débattent: Giorgio Malinverni, ancien juge suisse à Strasbourg, et Jean-François Perrin, professeur honoraire de l’Université de Genève.

Le Temps: La Cour se montre-t-elle trop peu respectueuse de la souveraineté des Etats?

Giorgio Malinverni: Non, ou alors il faut dire qu’elle est allée trop loin depuis sa création. En réalité, elle a toujours été confrontée à la question du respect de la souveraineté des Etats. Je peux vous dire d’expérience que ce débat est constamment présent au sein de la Cour. Sa jurisprudence a développé la «doctrine de la marge d’appréciation», qui doit précisément lui permettre de faire preuve de retenue, en particulier dans les questions de société où il n’existe pas de consensus au sein des pays membres du Conseil de l’Europe.

LT: Par exemple?

Giorgio Malinverni: Je citerai le cas récent de l’interdiction de la burqa en France, que la Cour a jugée compatible avec la Convention. La Cour a aussi fait preuve de retenue à propos de la présence de crucifix dans les salles de classe de l’école publique ou sur la question de l’avortement en Irlande. Là où elle ne fait pas preuve d’une telle retenue, c’est dans les questions relevant du droit à un procès équitable (l’article 6 de la Convention), de l’interdiction de la torture (article 3) et des détentions arbitraires (article 5). La Cour, c’est vrai, a étendu la portée de l’article 6, notamment au contentieux de droit public. Cela dit, j’admets tout à fait que certains jugements de la Cour puissent paraître critiquables. Mais c’est le propre de toute juridiction, y compris du Tribunal fédéral. L’un des anciens présidents de la Cour, le Français Jean-Paul Costa, disait: «Notre rôle n’est pas de plaire aux Etats mais de protéger les droits fondamentaux.» La Cour ne doit pas se focaliser sur la réaction des Etats auxquels elle donne tort.

Jean-François Perrin: J’ai une appréciation différente, beaucoup plus sévère. La Cour manque trop souvent de retenue alors qu’elle affirme devoir en faire preuve. Un bel exemple récent est l’affaire Gross qui concerne le suicide assisté. En condamnant la Suisse parce que sa législation en la matière manquait – prétendument – de clarté et «infligeait» une angoisse insupportable à la recourante, la Cour a dérogé à la règle du consensus européen, qui n’existe pas sur cette question.

Giorgio Malinverni: Je l’admets. Mais je vous rappelle que quand la Cour, dans l’arrêt Marckx contre la Belgique en 1979, avait banni les discriminations entre enfants nés dans ou hors du mariage, on s’était aussi demandé si elle allait trop loin. C’était révolutionnaire. Aujourd’hui, plus personne ne conteste que les enfants doivent être égaux en droit, qu’ils aient des parents mariés ou non.

Jean-François Perrin: Je suis également préoccupé par le dernier jugement touchant la Suisse, qui concerne l’application de l’accord de Dublin. La Suisse applique ce Protocole; elle se plie aux règles européennes et on lui dit que ça ne suffit pas, que l’Italie est un pays dangereux; mais alors où ne sera-t-il pas dangereux de renvoyer quelqu’un? Comment faut-il faire pour exécuter les décisions entrées en force?

Giorgio Malinverni: Attention: la Suisse n’a pas été condamnée dans cette affaire. La Cour a simplement dit que si la Suisse renvoyait cette famille sans demander des garanties au préalable à l’Italie, alors elle violerait la Convention. Ce que met en cause cet arrêt au premier chef, c’est le système Dublin lui-même, qui ne fonctionne pas de manière satisfaisante.

Jean-François Perrin: Je pourrais multiplier les exemples. En son temps, la Cour a condamné la Suisse dans l’affaire «Rhino» [du nom d’une association de squatters genevois, ndlr]. Une disposition du Code civil de 1912 prévoit que les biens d’une association dissoute parce que son but est illicite sont dévolus à la collectivité publique. Les tribunaux suisses, jusqu’au Tribunal fédéral, avaient jugé que cette association avait un but illicite. Ces décisions de justice ont été prises tout à fait régulièrement. La Cour de Strasbourg a désavoué les tribunaux suisses qui avaient appliqué la loi suisse, correctement. Elle s’est autorisée, en réalité, à modifier le Code civil, à la place du législateur suisse. Elle se mêle de tout. Il n’y a plus de limite.

Giorgio Malinverni: Dans cette affaire, il fallait une pesée d’intérêts. Cette association n’était pas dangereuse pour l’Etat. Toutes les affaires jugées à Strasbourg concernant la Suisse ont fait l’objet d’abord d’un jugement du Tribunal fédéral. Si l’on suit bien Jean-François Perrin, Strasbourg peut fermer boutique. La Cour s’occupe de tout? Mais c’est que la Cour s’occupe de faire respecter les droits de l’homme et que les droits de l’homme sont partout. La Suisse n’était pas obligée d’adhérer. Mais elle l’a fait et elle est liée. Quand on a signé un traité, on le respecte: c’est la base même du droit international.

LT: La Cour, certes, reconnaît aux Etats une marge d’appréciation. Ce qui n’est pas clair, c’est de savoir comment elle en définit l’étendue.

Giorgio Malinverni: C’est une interrogation centrale. La première question que se pose la Cour est celle du consensus européen sur une question donnée. Par exemple, deux officiers britanniques avaient été exclus de l’armée parce qu’homosexuels; la Cour a fait un examen complet des législations européennes pour savoir s’il existait un consensus au sein des pays membres. En pareil cas, la marge d’appréciation des Etats pour s’en écarter diminue. Le deuxième critère est celui de l’importance du droit en cause. Par exemple, le droit de propriété n’a pas la même importance que la liberté d’expression, qui est le fondement même de toute société démocratique. Le troisième critère est celui de la gravité de l’atteinte.

Jean-François Perrin: Le problème, encore une fois, est que la Cour ne respecte pas l’autodiscipline qu’elle prétend s’imposer. Les juges peuvent certes intervenir dans tous les domaines. Ils devraient cependant s’en tenir à un contrôle de la régularité des procédures, veiller à ce que les décisions soient conformes à la légalité au sein même de l’Etat démocratique et n’intervenir que si cette légalité interne pose des problèmes graves de non-conformité aux droits fondamentaux. Ils devraient en outre agir avec plus de célérité… et non pas, comme dans l’affaire Gross, des années après le décès de la requérante!

Giorgio Malinverni: Les juges sont constamment partagés sur cette question de la marge d’appréciation. Le même débat existe d’ailleurs au sein de la Cour suprême des Etats-Unis ainsi que d’autres juridictions suprêmes.

LT: Aujourd’hui, une lame de fond souverainiste, qui n’est pas limitée à la Suisse, remet radicalement en cause la légitimité même d’une juridiction supranationale ayant vocation à contrarier des choix opérés démocratiquement à l’échelon national. Les critiques de l’UDC contre les «juges étrangers» vous inquiètent-elles?

Giorgio Malinverni: Oui, elles m’inquiètent. L’UDC a toujours été un parti qui réagit mal au fait que la Cour soit un tribunal où ne siège qu’un seul juge élu au titre de la Suisse et dont les autres sont des étrangers. Mais l’UDC s’en prend en réalité aux juges en général, y compris à ceux du Tribunal fédéral. On se souvient des réactions outrées de ce parti aux jugements du Tribunal fédéral hostiles à la naturalisation par les urnes. C’est une formation politique qui place le peuple au-dessus de tout et pour laquelle le pouvoir judiciaire est un empêcheur de tourner en rond. Ce qui peut encourager ces critiques, c’est que le pouvoir judiciaire, depuis cinquante ans, est monté en puissance dans les démocraties occidentales. Les cours constitutionnelles en Europe étaient encore rares en 1945. La loi nationale n’est plus le test suprême. C’est cela qui déplaît.

LT: L’UDC a décidé de lancer une initiative pour asseoir la primauté du droit suisse sur le droit international. Votre analyse?

Jean-François Perrin: Pour ma part, cette initiative de l’UDC ne m’inquiète pas. Je n’appartiens pas à ce parti, ni à aucun autre. J’ai toujours considéré que mon enseignement universitaire devait me tenir éloigné de tout engagement partisan. Cela dit, il est indéniable que dans notre Constitution, un certain flou règne quant aux rapports entre le droit interne et le droit international.

Giorgio Malinverni: C’est indéniable. Sur ce point, nous sommes d’accord…

Jean-François Perrin: Le théoricien des sources du droit que je suis [la théorie des sources s’intéresse à la formation et à l’origine des règles juridiques, ndlr] se félicite donc que ce problème soit, pour une fois, abordé de front. C’est une occasion de clarifier la situation. J’ai par contre certaines craintes quant à la question de savoir s’il est possible de «mobiliser» les citoyens à ce sujet. Sur le fond du problème, M. Malinverni et moi avons un point de désaccord. Il a toujours regretté l’arrêt Schubert [jurisprudence ancienne du Tribunal fédéral reconnaissant la primauté du droit international sauf lorsque le législateur national choisit d’y déroger par une décision prise en toute connaissance de cause qui s’impose alors aux tribunaux, ndlr]. Je trouve au contraire que c’est l’un des arrêts les plus pertinents du Tribunal fédéral. Ce qui me paraît surtout essentiel, c’est que ce soit la Constitution elle-même qui règle clairement la question de la hiérarchie entre le droit interne et le droit international.

Giorgio Malinverni: Ce que je souhaite premièrement, c’est que le parlement assume ses responsabilités et invalide cette initiative. S’il ne le fait pas, au moins qu’il soumette un contre-projet. Face à un problème de cette importance, le Conseil fédéral et les Chambres ne peuvent pas se contenter de soumettre la question au peuple sans se soucier de ce qui adviendra.

Jean-François Perrin: L’origine ultime du pouvoir dans un Etat démocratique, c’est sa Constitution. Si le peuple veut être déraisonnable, on ne peut pas l’en empêcher. Il est l’arbitre de sa propre destinée. Lui seul peut émettre les jugements de valeur qui s’imposent sous le couvert du droit. En Suisse, le souverain c’est le peuple et les cantons. Pas plus à Lausanne qu’à Strasbourg les juges n’ont le pouvoir de modifier cette règle. Ils doivent donc la respecter, tant qu’elle n’est pas changée. La volonté générale est «toujours droite». C’est la règle. Elle s’impose aux citoyens… comme aux juges.

Giorgio Malinverni: Cette vision de la souveraineté appartient au passé. Prenez l’UE: les Etats membres ne sont plus souverains comme auparavant. Il y a une interdépendance qui n’existait pas avant. Voyez l’arrêt Dublin qui vient d’être rendu. Et puis, le titre des initiatives, comme celle «Contre l’immigration de masse», peut être grossièrement trompeur. Qui peut être pour l’immigration de masse? Quelle est la valeur d’un vote populaire sur une initiative dont l’intitulé est à ce point trompeur?

LT: Jean-François Perrin, iriez-vous jusqu’à remettre en cause la participation de la Suisse à la Convention européenne des droits de l’homme?

Jean-François Perrin: En aucun cas; mais j’accepte que l’on puisse soumettre la question au vote des Suisses. Nombre de spécialistes du droit public affirment de manière trop catégorique la primauté du droit international. Elle existe certes, mais seulement dans les termes que la Constitution prescrit et dans la mesure qu’elle définit.

LT: Submergée par les dossiers en suspens, la Cour peut-elle continuer dans sa structure actuelle?

Giorgio Malinverni: Entre 2010 et 2013, le nombre de dossiers en retard a pu être réduit de moitié, de 180 000 à 90 000. Certains défendent l’idée que la Cour devrait adopter le système pratiqué par la Cour suprême des Etats-Unis et ne se prononcer que sur les affaires qui lui paraissent importantes. Je me suis opposé à cela. Parfois, en arrivant à Strasbourg, les requérants se trouvent pour la première fois devant une juridiction vraiment indépendante. Je l’ai vu en traitant de nombreuses affaires de disparitions forcées en Tchétchénie. La famille avait épuisé vainement toutes les instances internes sans jamais obtenir de jugement. Il ne faut pas seulement que la Cour s’occupe des affaires juridiquement importantes, mais encore de toutes celles où il y a des failles dans le système interne.

LT: Quels remèdes à la surcharge de la Cour?

Giorgio Malinverni: Depuis un an, je fais partie d’un groupe de réflexion sur l’avenir de la Cour à long terme. Le protocole 14 permet déjà à la Cour de déclarer irrecevable une affaire où le requérant n’a pas subi de préjudice important. Le protocole 15, désormais adopté mais pas encore en vigueur, inscrit dans le préambule de la Convention le principe de subsidiarité et de la marge d’appréciation des Etats Le protocole 16, adopté mais pas en vigueur non plus, développe la possibilité de demander à la Cour des avis consultatifs. Deux visions s’opposent: l’une veut permettre à la Cour de choisir les affaires qu’elle traitera, l’autre veut maintenir le droit de requête individuelle. Le choix des affaires ­impor­tantes qui feront jurisprudence incombe déjà maintenant à la Grande Chambre de la Cour. Je pense qu’à l’avenir, si on continue à faire baisser le nombre d’affaires en suspens, la cour ne sera plus surchargée et que les idées défendues par mon prédécesseur ne seront plus nécessaires.

LT: Cette surcharge a-t-elle des effets négatifs sur la qualité des jugements?

Giorgio Malinverni: Je ne suis pas le mieux placé pour en juger. Il me semble que ce ne sont pas des arrêts bâclés.

Jean-François Perrin: Je suis personnellement frappé par la logique «compassionnelle» qui envahit la jurisprudence de Strasbourg. Un exemple: la nouvelle volée de bois vert que la Suisse a reçue dans une affaire de décès dû à l’amiante. La législation suisse en matière de prescription est compatible avec toutes les règles européennes. Cette institution est en elle-même une nécessité technique absolue en droit privé. Je suis sensible aux drames provoqués par l’amiante. La solution passe-t-elle nécessairement par la mise en question de principes légaux classiques, que le législateur suisse est seul compétent pour changer – ce qu’il a d’ailleurs entrepris de faire sans attendre l’arrêt de Strasbourg?

Giorgio Malinverni: Je ne suis pas d’accord. Ce jugement dit que dans le cas d’espèce le délai de prescription prévu par le droit suisse était trop court…

Jean-François Perrin: Au nom d’une logique «compassionnelle», on fragilise les règles générales. Le désordre normatif est aussi un facteur de trouble et d’injustice.

LT: Comment voyez-vous l’apport de la Convention à la Suisse en quarante ans?

Jean-François Perrin: Je n’ai parlé que des choses qui m’agacent, mais la Cour est aussi à l’origine de progrès que je considère comme nécessaires, notamment en droit de la famille. Il est vrai qu’en Suisse on aura mis beaucoup de temps pour supprimer certaines règles complètement désuètes, telles que l’interdiction de remariage, que Strasbourg a fini par condamner à juste titre. De même, le verrou que le législateur avait placé dans les mains de la mère pour bloquer l’autorité parentale conjointe avait parfois des conséquences désastreuses. J’ai siégé pendant trente ans dans des commissions d’experts pour la révision du droit de la famille; je sais ce que peut être l’immobilisme helvétique; mais je crains que l’activisme de la Cour européenne ne finisse par avoir des effets pervers. Par exemple sur le suicide assisté, je redoute que la jurisprudence de Strasbourg ne vienne compliquer les choses. Ces injonctions pourraient bien inciter l’escargot suisse à rentrer dans sa coquille…

Giorgio Malinverni: La participation de la Suisse au système de la Convention n’a pas conduit à des modifications législatives fondamentales parce que les violations retenues contre la Suisse ne portaient que sur des aspects ponctuels. Mais un des points les plus importants, c’est l’article 6, qui garantit le droit de faire juger sa cause par un tribunal indépendant et impartial. Plusieurs cantons connaissaient le mélange des fonctions de juge d’instruction et de juge du siège, cela a dû être corrigé. Surtout, le fait que la Suisse soit soumise à la juridiction de Strasbourg a remis en cause l’absence de contrôle de constitutionnalité des lois fédérales par le Tribunal fédéral. Cela a entraîné une modification de la jurisprudence des juges de Mon-Repos. La conformité des lois avec la Convention est désormais examinée. Pour le reste, on n’a pas constaté de lacunes graves comme dans d’autres pays.

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