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L’ancien soldat et transgenre Chelsea Manning est l’une des «whistleblowers» les plus connues du monde. Berlin, 2 mai 2018.
© TOBIAS SCHWARZ/AFP Photo

DROIT SUISSE

Lanceurs d’alerte: la Suisse à la traîne

OPINION. La Commission européenne vient de rendre public son projet de protection des «whistleblowers» ou lanceurs d’alerte. Il est très ambitieux, se félicite la professeure Valérie Junod. La Suisse, en retard, devra bien s’y adapter à son tour

En dix ans, en Suisse, la réglementation des whistleblowers a à peine évolué. La jurisprudence du Tribunal fédéral est restée inchangée. Les mesures de protection en faveur des travailleurs n’ont – sauf pour la fonction publique – pas été améliorées. Aujourd’hui, un travailleur licencié en raison d’une activité de whistleblowing obtient une indemnité maximale de 6 mois de salaire – et c’est tout.

Les pressions répétées d’organisations internationales comme le Groupe d’Etats contre la corruption (GRECO) ne sont pas parvenues à convaincre les parlementaires fédéraux d’adopter une révision du Code des obligations. Celle-ci visait notamment à augmenter le plafond de l’indemnité allouée aux whistleblowers (à 12 mois de salaire), mais les partis politiques de droite trouvaient le régime proposé trop protecteur des travailleurs tandis que les milieux de gauche le considéraient insuffisant. Depuis, le Conseil fédéral semble avoir jeté l’éponge.

Projet de la Commission européenne

La semaine dernière, la Commission européenne a rendu public son projet ambitieux de promotion et de protection du whistleblowing. A tous les égards, ce projet propose des règles allant au-delà du régime suisse.

D’abord, le cercle des bénéficiaires est extrêmement large. Outre les travailleurs actuels, il comprend les anciens collaborateurs, les stagiaires non payés, les actionnaires, les dirigeants et même les fournisseurs. A part les clients et les concurrents, on ne voit guère qui demeure en dehors du champ de protection.

Ensuite, les conduites qui peuvent être dénoncées (signalées, pour utiliser un langage plus neutre) sont extrêmement larges. Elles vont de la violation de la loi à un simple abus de loi (à savoir lorsque la loi est en apparence respectée, mais son but est détourné). Le whistleblower doit agir de bonne foi en pensant qu’une violation a été commise ou est imminente. S’il se trompe, il demeure protégé, pourvu qu’il n’ait pas agi de manière intentionnellement déraisonnable.

Il semble peu probable que la Suisse continue à faire cavalier seul dans ce domaine politiquement très exposé

Troisièmement, les grandes entreprises sont tenues de mettre en place une organisation et des procédures internes visant à faciliter le whistleblowing de leurs collaborateurs. Les entreprises qui ne le font pas doivent s’attendre à ce que les communications soient faites directement aux autorités – ce qui n’est pas dans leur intérêt.

Quatrièmement, en cas de whistleblowing, la personne physique ou morale (par exemple dans le cas d’un fournisseur) a le droit d’être tenue informée de la suite des mesures prises ensuite par l’entreprise. Si l’entreprise ne réagit pas dans un délai de 3 mois, elle doit s’attendre à ce que le whistleblower se tourne alors vers les autorités nationales compétentes.

Finalement, les mesures de protection proposées en faveur des whistleblowers sont très généreuses. Comme le projet prend la forme d’une directive, il devra être concrétisé par chaque Etat membre de l’Union européenne. La commission précise toutefois que toute action au détriment d’un whistleblower est interdite, y compris par exemple le non-renouvellement d’un contrat ou le refus d’une promotion. Pour faciliter les procès, le fardeau de la preuve est allégé: une fois le whistleblowing établi, c’est à l’entreprise de prouver que sa conduite s’explique par d’autres motifs (légitimes) que la rétorsion à l’égard du whistleblower. La commission a également indiqué que la réintégration dans le poste occupé devait être la règle, rejetant l’idée que les entreprises puissent simplement se débarrasser des «importuns» en leur versant une indemnité de licenciement.

Approche minimaliste suisse

Quel sera l’effet de ce projet audacieux sur la Suisse? Certes, notre pays n’est pas directement visé et, en tout cas pour l’instant, reste libre de privilégier sa propre approche. Toutefois, il semble peu probable que la Suisse continue à faire cavalier seul dans ce domaine politiquement très exposé. Les pressions internationales déjà mentionnées risquent de s’amplifier. Il deviendra difficile de justifier socialement l’approche minimaliste du droit suisse s’il est démontré que tous nos voisins ont réussi à mettre en place un système opérationnel dont les coûts pour l’entreprise sont estimés à ce stade proportionnés aux bénéfices significatifs attendus par la société (comme la diminution de la fraude, de la corruption, des atteintes à la santé ou à l’environnement).

La Suisse devrait exploiter le répit que lui donnent les deux ou trois ans qu’exigeront la discussion et l’adoption du projet de la commission. De même, elle pourra profiter des apprentissages réalisés dans l’Union européenne. A terme cependant, la Suisse devrait reconnaître que la détection des fraudes, en tout cas les plus graves d’entre elles, est un objectif prioritaire. La flexibilité – tant louée – du droit du travail suisse peut y être sacrifiée.

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© Gabioud Simon (gam)