«Avec l’échange automatique, nous allons avoir quelques années difficiles devant nous»

«Nous allons avoir quelques années difficiles devant nous»

> «Le Temps» a réuni trois spécialistes de haut niveau pour analyser les bouleversements qui ont affecté la coopération avec les autorités étrangères en matière fiscale et le secret bancaire

Ces dernières années, des bouleversements majeurs ont affecté la collaboration de la Suisse avec les autorités étrangères en matière fiscale. A terme, notre pays pratiquera l’échange automatique de renseignements avec les principales places financières du monde. Mais d’autres verrous ont déjà sauté. Ainsi, la coopération des banques suisses au programme américain de régularisation repose pour l’essentiel sur un échange direct d’informations entre les établissements suisses et le Département américain de la justice (DoJ). Autorisé par le Conseil fédéral sur la base de l’article 271 du Code pénal, cette transmission d’informations à très large échelle se déroule hors des canaux habituels de l’entraide pénale ou de l’assistance administrative. Or jusqu’ici, on partait de l’idée qu’un Etat étranger voulant obtenir des renseignements en Suisse devait passer par une procédure d’entraide. Le Temps a réuni trois spécialistes de haut niveau pour analyser ces changements.

Le Temps: Comment qualifier les bouleversements de ces dernières années: rupture, révolution?

Robert Zimmermann: Le système juridique a effectivement été très ébranlé. On oublie qu’à l’époque de l’affaire Marc Rich, le Conseil fédéral avait refusé une coopération basée sur l’article 271 du Code pénal. C’est cette même disposition qui sert aujourd’hui de base aux banques suisses pour coopérer avec le DoJ. On peut dire qu’UBS aura fait plier le droit. Cela a créé un énorme malaise. On l’a vu avec l’arrêt du Tribunal fédéral de 2011 justifiant la transmission directe par la Finma des noms de plus de 200 clients de la banque aux autorités américaines. C’est un jugement très politique, extrêmement critiquable du point de vue juridique. Il est d’ailleurs arrivé une chose tout à fait exceptionnelle: l’avis minoritaire de l’un des juges de la cour a été publié dans une revue juridique. C’est du jamais vu. Avec les données volées, on entre aussi dans un processus très problématique. C’est un détournement des voies de l’entraide. Dans l’ensemble, les autorités suisses ne m’ont pas semblé défendre avec suffisamment de force la souveraineté suisse.

Shelby du Pasquier: Mon appréciation à propos de l’application de l’article 271 du Code pénal est différente. A mes yeux, cette disposition peut valablement servir de cadre pour des demandes émanant d’autorités étrangères en dehors de l’entraide classique. Ce n’est pas complètement nouveau. Cette pratique a commencé avec l’accord Qualified Intermediary (QI) signé avec les Etats-Unis au début des années 2000. Ce qui a changé, c’est que si par le passé les Etats recouraient prioritairement aux procédures traditionnelles de l’entraide internationale, ils ont aujourd’hui une attitude beaucoup plus agressive – mais pas illégale pour autant. Pendant longtemps, il a été très difficile d’obtenir des autorités suisses une autorisation de coopérer sur la base de l’article 271. Depuis quelques années, cette attitude a complètement changé et la position s’est considérablement assouplie, essentiellement afin de permettre aux entreprises suisses de défendre leurs intérêts. Il n’est par ailleurs pas réaliste de s’arc-bouter sur l’entraide, dès lors que des pays comme les Etats-Unis n’hésitent plus aujourd’hui à s’en prendre directement aux entreprises étrangères, dans notre cas des banques suisses. Cela dit, je suis d’accord avec Robert Zimmermann sur le jugement du Tribunal fédéral de 2011, aussi bien sur le plan juridique que sur le plan politique. Cet arrêt revient à faire savoir aux Etats étrangers qu’il leur suffit de faire pression sur la Suisse pour obtenir ce qu’ils veulent. Je relève néanmoins que dans les différents accords qui ont été récemment passés avec les Etats-Unis, la diplomatie suisse est parvenue à leur imposer de passer par les procédures formelles d’assistance administrative pour obtenir les noms des clients des banques suisses. Mais c’est probablement là son seul succès.

Xavier Oberson: Je suis personnellement critique, comme Robert Zimmermann, sur l’application de l’article 271 du Code pénal à laquelle on assiste actuellement. Aux procédures classiques de l’entraide pénale d’un côté et de l’assistance administrative de l’autre se superpose désormais une nouvelle voie qui revient en réalité à appliquer de manière extraterritoriale le droit étranger, américain en l’occurrence. Je suis particulièrement sévère quand je vois que l’autorisation de collaborer est donnée sans même qu’un danger imminent ne menace les établissements qui sollicitent cette autorisation. On donne un signal extrêmement dangereux.

On ne s’attendait pas à ce que cette procédure serve à livrer les noms de milliers de collaborateurs. Parmi eux se trouvait du personnel subalterne, au mépris du principe de la proportionnalité. Il est regrettable qu’il ait notamment fallu un arrêt récent du Tribunal fédéral pour que ces personnes obtiennent le droit d’être informées du fait que leur identité avait été livrée ainsi que du contenu des informations transmises.

S. P.: Des noms de collaborateurs avaient déjà été fournis lors de l’affaire UBS et personne n’en avait parlé. C’est seulement à partir de 2012, lorsque les Etats-Unis ont commencé à s’en prendre à d’autres banques, dont Credit Suisse, qu’on en a parlé…

X. O.: Je suis aussi critique à l’égard du jugement du Tribunal fédéral légitimant l’action de la Finma. En particulier, l’utilisation de la «clause générale de police» (motif juridique sur lequel s’appuie le Tribunal fédéral dans ce jugement, ndlr.) ouvre un précédent dangereux qui pourrait inspirer d’autres Etats. Peut-être était-ce une manière pour les juges fédéraux de se démarquer par rapport au Tribunal administratif fédéral, qui a rendu tous les grands arrêts dans le domaine du conflit fiscal avec les Etats-Unis.

Quant aux données volées, il s’agit un point très sensible actuellement. La Suisse est sous pression. Les travaux conduits par le secrétaire d’Etat Jacques de Watteville sont extrêmement importants et doivent être salués. Ce sera l’un des sujets les plus délicats lors de l’examen de «phase II» auquel la Suisse est soumise dans le cadre de l’OCDE. Nous aurons de la peine à convaincre nos voisins sur ce point. Je n’en pense pas moins que l’Etat doit être le garant du respect de la Constitution et ne peut baser son action sur des comportements illicites. A cet égard, ceux qui volent des données bancaires pour les transmettre à des pays étrangers, et qu’on taxe complaisamment de lanceurs d’alerte, sont souvent en situation de totale illégalité. Ces gens sont traités comme des héros, mais on perd complètement le sens de l’Etat de droit et de l’éthique.

– Vous évoquez la transmission par la Finma, en février 2009, des noms de plus de 200 clients aux autorités américaines. Y avait-il une autre solution?

R. Z.: Il n’y avait pas de solution dans le cadre législatif ordinaire. Il fallait avoir le courage politique de le reconnaître et de le dire. Si le Conseil fédéral estimait que la mise en accusation d’UBS pouvait mettre en péril l’existence même de la banque et risquait d’avoir des répercussions systémiques, il n’y avait qu’une possibilité: il lui fallait recourir aux pouvoirs extraordinaires que la Constitution lui confère pour la sauvegarde des intérêts supérieurs du pays. Il n’y aurait alors pas eu de recours possible en justice. Ç’aurait été un acte politique. La voie qui a été choisie, et qui consistait à laisser la Finma agir seule, laissait ouverte la possibilité d’une action en justice. Je trouve personnellement regrettable que le pouvoir judiciaire se soit sali les mains dans cette affaire.

S. P.: En théorie, ces noms auraient pu être transmis par la voie de l’entraide administrative, mais trop de temps avait été perdu. La banque aurait éventuellement pu les transmettre elle-même. Pour se protéger contre des poursuites pénales, elle aurait pu invoquer avoir agi en état de nécessité (soit dans une situation où la commission d’une infraction est le seul moyen de protéger un intérêt supérieur, ndlr). Mais la vérité est que personne dans cette affaire ne voulait prendre de décision. Cela dit, je pense que ce qui a causé le plus de tort à la Suisse, c’est «l’accord UBS», par lequel le gouvernement suisse a accepté de livrer 4450 noms de clients. C’est cela qui a créé un précédent très malheureux.

X. O.: A l’époque, la convention de double imposition n’ouvrait l’entraide qu’en cas d’escroquerie fiscale (Tax fraud or the like). C’est pour cette raison qu’un accord spécifique plus large a été nécessaire. Cela dit, cet accord n’a pas été sujet au référendum facultatif, ce qui est discutable.

– Le programme de régularisation des banques suisses auprès du DoJ, actuellement en cours, pourrait-il inspirer d’autres pays?

X. O.: C’est un risque qu’il ne faut pas sous-estimer. On le voit avec l’inculpation de HSBC en France. Les accusations sont les mêmes que celles du DoJ. Elles visent aussi des pratiques d’incitation systématique à l’évasion fiscale. Cette approche est dangereuse. Imaginez ce qui pourrait se passer si on reprochait aux banques d’avoir utilisé les failles de la directive européenne sur la fiscalité de l’épargne, qui contient de nombreuses lacunes dont tout le monde avait connaissance.

S. P.: A l’évidence, les démarches américaines ont inspiré les actions judiciaires en Europe. Mais les outils à disposition des pays européens ne sont pas les mêmes. HSBC a été inculpé en France, mais il ne s’est rien passé, cela n’a pas eu les répercussions qu’aurait entraînées une mise en accusation aux Etats-Unis.

– Vous écrivez, à propos du programme de régularisation américain, que sa mise en œuvre, en particulier les conséquences financières qui en découlent pour les banques de la catégorie 2, est de nature à bouleverser la structure de la place financière suisse. Pouvez-vous être plus précis?

S. P.: Selon un rapport de la BNS, en 2014, nombre d’établissements peinaient à être rentables. En parallèle, l’environnement réglementaire se renforce considérablement. Le modèle d’affaires de la banque privée se voit contraint de changer. Cela entraîne naturellement une réduction de la marge bénéficiaire des établissements. Il s’ensuit des mouvements de concentration importants, qui ont déjà commencé et vont se poursuivre dans les années à venir. Dans ce contexte, les amendes prononcées par le DoJ, qui pourront représenter des dizaines ou des centaines de millions de dollars, sont de nature à accélérer le mouvement.

X. O.: Le programme américain arrive au moment où, après l’échec de la stratégie Rubik, les banques changent complètement de modèle d’affaires et ont abandonné l’idée d’accepter des avoirs non déclarés. L’état d’esprit s’est totalement modifié et je ne s erais pas surpris si le changement majeur que représente le passage à l’échange automatique se produisait sans qu’aucun référendum ne soit demandé.

S. P.: Pendant ce temps, la Suisse aura perdu deux ans de diplomatie en négociant Fatca 2 avec les Etats-Unis. Elle aura été obligée de demander des concessions et a ainsi perdu une partie de son good-will.

– La Suisse a-t-elle mal négocié?

X. O.: Je serais nuancé. A l’époque, vous pouviez lire dans les revues spécialisées américaines des fiscalistes très élogieux à l’égard de la stratégie suisse de la retenue à la source (Rubik). Il y avait de bonnes raisons d’y croire. Le vote du Parlement allemand, très serré, a enterré cette voie. Dans le cas contraire, beaucoup de choses auraient pu changer. Dans la logique Rubik, on n’allait pas vers l’échange automatique, et Fatca 2 a été négocié dans cette perspective.

R. Z.: On négocie par rapport à une stratégie et des objectifs. A l’époque, je pense aussi qu’on pouvait imaginer conserver le système Rubik, qui était assez ingénieux. Mais quand la stratégie s’est effondrée, on a été forcé de bricoler. Je crois personnellement qu’Eveline Widmer-Schlumpf a fait du bon travail, mais le Conseil fédéral n’est pas arrivé à réfléchir de manière suffisamment approfondie pour dégager une autre stratégie.

S. P.: La question du passé va rester très importante. L’un des avantages de Rubik, c’était précisément qu’il permettait de régler le passé en protégeant les clients, les institutions et leurs employés. Avec l’échange automatique, nous allons avoir quelques années difficiles devant nous. La Convention de l’OCDE que la Suisse entend ratifier et qui doit servir de base à l’échange automatique limite le droit pour les Etats de faire des réserves, notamment pour ce qui concerne l’effet rétroactif. Le Conseil fédéral essaiera de négocier bilatéralement pour atténuer cet effet autant que possible, mais l’application temporelle restera un problème très délicat.

– Rétrospectivement, la distinction entre fraude et soustraction fiscale apparaît-elle comme un château de cartes?

R. Z.: Historiquement, la Suisse a défendu l’idée qu’on ne mettait pas les gens en prison pour des délits fiscaux. Cela excluait d’accorder l’entraide judiciaire à des Etats étrangers pour des délits fiscaux, l’entraide supposant que le délit pour lequel elle est réclamée soit réprimé par une peine privative de liberté en droit suisse. D’autres pays avaient des optiques différentes. Mais l’attitude de la Suisse s’est révélée difficile à tenir il y a longtemps déjà. La distinction entre fraude et soustraction fiscale est le fruit d’un compromis trouvé devant les Chambres fédérales lors de l’adoption de l’actuelle loi sur l’entraide internationale en matière pénale, en 1981. La Suisse acceptait de coopérer à la répression des infractions fiscales les plus graves, qualifiées de fraudes. Pour les autres infractions, il n’y avait pas d’entraide possible. Mais ce privilège accordé au délit fiscal dans le domaine de la coopération internationale est juridiquement et moralement indéfendable. Tout laisse penser d’ailleurs qu’il obéissait à un objectif protectionniste de politique économique en faveur de la place financière.

X. O.: La distinction entre fraude et soustraction a été un pilier de notre système. Sur les dix ou vingt dernières années, on a lâché par pans en essayant de tenir le plus longtemps possible. Pour moi, le verrou a sauté bien avant le fameux 13 mars 2009, avec l’accord sur la fraude avec l’UE en 2004. On a cru qu’en ouvrant la coopération pour les impôts indirects, on allait pouvoir continuer à la maintenir fermée pour les impôts directs. C’était une vue erronée. Conceptuellement, c’était intenable. Il est intéressant de noter que la distinction entre fraude et soustraction réapparaît aujourd’hui dans la définition de l’infraction initiale au blanchiment fiscal.

– Il y a un paradoxe: la distinction entre fraude et soustraction a été abandonnée en ce qui concerne l’assistance administrative en matière fiscale, mais elle est maintenue pour l’entraide judiciaire. Pourquoi?

R. Z.: Logiquement, la distinction entre fraude et soustraction fiscale aurait dû disparaître aussi en droit de l’entraide judiciaire à partir de 2009, quand la Suisse, en reprenant les standards de l’OCDE, l’a abandonnée en ce qui concerne l’assistance administrative en matière fiscale. C’est ce que le Conseil fédéral avait prévu, mais il a dû faire machine arrière. Les cantons n’ont pas accepté que l’on veuille ouvrir le champ de la coopération internationale sans qu’ils disposent eux aussi de la possibilité de lever le secret bancaire des contribuables suisses coupables de simple soustraction. Cette question est désormais traitée dans la révision en cours du droit pénal fiscal.

– Quelles conséquences entraîne ce régime dual?

R. Z.: La Suisse ne coopérera en aucune manière à la répression de la simple soustraction fiscale avec des pays auxquels elle n’est pas liée par une convention de double imposition et avec lesquels elle ne pratique pas non plus l’échange automatique. Soit principalement des pays peu puissants économiquement.

– Quelle utilité conservent les procédures classiques d’entraide judiciaire et d’assistance administrative pour des pays avec lesquels la Suisse pratiquera l’échange automatique?

X. O.: Avec l’échange automatique, on donnera l’état d’un compte. Un Etat pourra demander l’assistance administrative voire l’entraide judiciaire pour obtenir d’autres renseignements. Les trois procédures vont donc coexister.

S. P.: Mais l’échange automatique aura nécessairement un effet prophylactique sur l’évasion fiscale et devrait donc logiquement conduire à une diminution de l’importance de l’entraide administrative.

– Les demandes groupes restent-elles un sujet d’actualité?

X. O.: Oui, et là on pourrait avoir des surprises. Lors du passage à l’échange automatique, il n’est pas exclu que la Suisse se voie réclamer l’état de tous les comptes des clients qui les auraient clôturés juste avant, sur la base d’une convention de double imposition permettant des demandes dites groupées, dans la mesure où il ne s’agirait pas d’une fishing expedition.

S. P.: Les Etats-Unis semblent avoir renoncé à recourir à des demandes groupées dans le cadre du programme d’août 2013. Le DoJ procède actuellement par des requêtes au cas par cas. Cela semble être le résultat d’une perte de confiance dans les demandes groupées, après plusieurs tentatives qui ont déclenché des recours.

R. Z.: Pour ce qui est de l’entraide pénale, les demandes groupées n’ont pas de sens. Elles ne sont pas suffisamment précises pour que les autorités suisses puissent entrer en matière. Les développements auxquels on a assisté dans la coopération administrative n’auront donc pas d’incidence sur la coopération judiciaire.

> Différend fiscal avec les Etats-Unis, passage à l’échange automatique: avec des optiques différentes, Xavier Oberson, Shelby du Pasquier et Robert Zimmermann soulignent l’ampleur des changements