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L’essor du droit informel, ou «soft law», un défi pour la démocratie

Alexandre Flückiger, directeur du département de droit public de la Faculté de droit à Genève, met en lumière la montée des normes et recommandations informelles qui sont parfois plus contraignantes et moins démocratiques que les conventions internationales adoptées par les Etats. Ainsi l’initiative de l’ASIN, rendant plus difficile l’adoption de traités par la voie classique, pourrait indirectement renforcer le pouvoir de la «soft law»

Que l’on soutienne ou que l’on combatte l’initiative populaire demandant une extension des droits populaires en matière de traités internationaux («Accords internationaux: la parole au peuple!»), on doit constater qu’elle soulève une question pertinente, même s’il faut douter de l’adéquation de sa réponse: celle de la légitimité démocratique.

Aménager une place au citoyen dans l’élaboration et la mise en œuvre du droit international est une revendication difficilement contestable dans tout Etat de droit. Se concentrer sur les seuls traités internationaux est toutefois réducteur, car l’activité normative ne s’épuise aujourd’hui pas dans la conclusion des seules conventions internationales. L’essor de la mondialisation a constitué un terreau fertile pour l’éclosion de recommandations, de normes, de directives et de standards transfrontières, relevant de la soft law, édictés par des entités non étatiques, privées ou hybrides, sans que l’on puisse très bien rattacher ces actes aux sources classiques du droit. Un nouvel ordre juridique global est en train de se former, dont on observe que les impacts sur les citoyens et les entreprises peuvent être de fait très contraignants et, parfois peut-être, même plus importants que certains traités internationaux.

Ainsi, le Groupe d’action financière (GAFI) – qui ne constitue pas une organisation internationale proprement dite – a édicté des standards en matière de blanchiment d’argent sous la forme de recommandations juridiquement non obligatoires. Sur leur fondement, le Conseil fédéral a récemment ouvert d’urgence une procédure de consultation sur une modification de la loi fédérale sur le blanchiment d’argent afin d’«éviter la suspension du bureau de communication du Groupe Egmont et les répercussions négatives sur la place financière suisse qui en découleraient» (Office fédéral de la police, «Modification de la loi sur le blanchiment d’argent», décembre 2011, p. 29.).

En matière fiscale, on peut citer l’influence déterminante du modèle de convention fiscale de l’OCDE, simple recommandation, de même que les recommandations du Forum mondial sur la transparence et l’échange de renseignements à des fins fiscales qui «ne constituent pas du droit contraignant» selon le Conseil fédéral, mais auxquels il est «difficile de s’y soustraire sans encourir à moyen terme des sanctions d’autres Etats» (Feuille fédérale 2011, p. 5776.).

Les exemples peuvent être multipliés, mettant en exergue une authentique administration supra-étatique en devenir, à destination non seulement des Etats mais aussi des particuliers et des entreprises (Comité de Bâle pour le contrôle prudentiel bancaire; Internet Corporation for Assigned Names and Numbers [ICANN] pour l’attribution des noms de domaines; International Standardization Organisation [ISO], organisation non gouvernementale se définissant elle-même comme «le plus grand producteur et éditeur mondial de normes internationales», etc.).

Cette activité régulatrice transnationale, essentiellement justifiée par des motifs d’efficacité, fait l’objet de critiques récurrentes du point de vue de sa légitimité démocratique. Le parallèle peut être aisément tiré avec le droit national. Les Etats ne se limitent en effet plus depuis longtemps aux seuls lois et règlements pour mettre en œuvre et piloter leurs politiques publiques. Une pléthore d’instruments non obligatoires, coopératifs ou autorégulateurs ont vu le jour. Si les juristes s’en sont détournés dans un premier temps, la pertinence juridique de ces outils est devenue peu à peu incontestable. Cette prise de conscience a conduit progressivement à formaliser l’adoption de tels actes afin de leur tailler en droit interne un statut qui soit aussi adéquat que celui que l’Etat de droit a créé pour les sources classiques du droit. L’accent a été porté en droit suisse tant sur des exigences de fond (respect des principes généraux de l’Etat de droit ou de principes spécifiques qui en découlent, à l’instar de l’exigence d’objectivité) que de règles procédurales (droit de participation ou de consultation de toutes les parties concernées, transparence et publicité des actes, contrôles juridictionnels et alternatifs appropriés, etc.). En droit international public, ces exigences doivent encore être concrétisées, comme le demande par exemple la doctrine du droit administratif global ou celle de l’informal international lawmaking (IN-LAW).

En attendant, l’initiative de l’ASIN n’offre aucune réponse à cette problématique. Tel n’est certes pas son objet; mais en rigidifiant l’adoption de conventions internationales, ne risquerait-elle pas d’accentuer la nécessité pour la Suisse de recourir encore plus à l’informel, avec pour conséquence ultime une légitimation démocratique paradoxalement plus faible? Le mieux, une fois de plus, sera l’ennemi du bien.

Rigidifier l’adoption de traités internationaux pourrait avoir un effet pervers: que la Suisse recoure davantage à l’informel

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