Le mariage n’a rien de figé, il s’adapte à l’évolution de la société

La modernisation du droit de la famille actuel occupera sans nul doute une place centrale dans les débats politiques et sociaux de ces prochaines années. Qu’il s’agisse de l’ouverture du mariage aux couples de même sexe, de l’instauration d’un pacte d’union civile ou encore des conséquences de ces différentes structures de vie sur la filiation et la protection de l’enfant, les sujets d’intérêt sont nombreux.

Parmi les voix s’étant exprimées sur cette question, l’on a pu entendre (et lire) les réflexions du professeur Sandoz, qui s’oppose en substance à une remise en cause du mariage en tant que garant de la survie de la société. Ce but ne saurait être atteint dans cette optique que moyennant la protection du mariage dans son acception remontant à «la nuit des temps», c’est-à-dire conclu entre deux personnes de sexe différent et servant à la reproduction de l’espèce. Ses portes, ainsi farouchement gardées par le plus vorace des cerbères, demeureraient par contre closes aux couples de même sexe.

Pourtant, les formes d’union en vigueur dans une société ont en tout temps varié, et traversé des évolutions législatives fondamentales. Sans avoir à remonter à «la nuit des temps» pour en voir les contours redessinés, l’étude du droit suisse récent permet déjà de constater les changements radicaux qui sont intervenus au cours du XXe siècle.

En 1907, lors de l’adoption du Code civil actuel, le mariage se caractérisait par un fort déséquilibre, l’homme endossant le rôle de «chef de l’union conjugale» (art. 160 aCC) alors que l’épouse n’avait qu’un droit limité d’exercer une profession (art. 167 aCC) et une capacité civile «bornée par les intérêts de l’union conjugale» (message du Conseil fédéral, FF 1904 IV 1, 27). L’administration et la jouissance sur quasiment tous les biens des époux, y compris donc ceux de la femme, revenaient par ailleurs au mari seul (art. 194, 200 et 201 aCC). Ces modalités étaient pourtant alors perçues comme une réelle avancée par rapport aux règles qui les précédaient, Eugen Huber (le père du Code civil suisse) notant que la femme devenait ainsi un être «capable d’exercer les droits civils» et n’était plus perçue comme un simple enfant. La société évoluant, notamment par l’ouverture du droit de vote aux femmes en 1971, une nouvelle modernisation a été vue comme nécessaire afin d’y asseoir l’égalité, aboutissant à la révision du droit du mariage de 1988. Ce n’est qu’alors que la femme mariée a pu espérer avoir les mêmes droits que son époux, sous réserve du sort réservé au nom et au droit de cité, dont l’inégalité n’a été gommée qu’en 2013. Loin d’être exceptionnelle, la situation actuelle s’inscrit en grande partie dans le prolongement de ces évolutions et, plus généralement, de celles qui ont toujours su et dû caractériser le droit. Le Code civil a ainsi inévitablement suivi l’évolution de la société.

En restreignant la définition du mariage au rôle que celui-ci occupe en tant qu’outil de la reproduction, Suzette Sandoz passe non seulement sous silence les nombreux autres aspects que la vie maritale comprend en parallèle à une éventuelle filiation, mais va jusqu’à remettre en cause l’égalité des époux. Suivant un modèle consacré à la reproduction, et une définition sociale remontant peut-être là aussi à «la nuit des temps», la femme ne saurait se consacrer qu’à l’enfantement. Toute participation à la vie politique, économique ou académique en serait exclue, en tant qu’elle égare l’épouse de son rôle de mère. Par ailleurs, la personne qui ne pourrait ou ne voudrait donner naissance à un enfant pour quelque raison que ce soit (dont notamment l’âge ou un facteur de stérilité) ne saurait non plus prétendre au mariage, faute de pouvoir participer à la reproduction de l’espèce.

Le mariage ne s’est défini qu’au travers de ses évolutions, suivant celles de la société et l’apparition de nouveaux besoins de protection. Avec les modifications importantes intervenues en 1907 et 1988, les fondements de la société n’en ont pas été ébranlés, mais en sont au contraire ressortis plus solides et ont permis de consacrer le rôle de la femme dans la société. Il s’agit maintenant, par une nouvelle adaptation, de répondre aux évolutions sociales intervenues depuis lors.

Ceci s’impose pour supprimer une inégalité injustifiée (le partenariat enregistré ne conférant pas les mêmes droits et obligations que le mariage), éviter un coming out forcé (à l’égard par exemple de l’employeur auquel est transmis l’état civil de son employé) et assurer la meilleure protection possible aux enfants de l’un des partenaires. A l’image de ce qui est intervenu pour la place de la femme dans la société, le droit doit répondre à une réalité et aux besoins de protection actuels, sans être abusé pour protéger un statu quo dépassé.

Dans un droit figé et exsangue d’évolution, seul Monsieur le Prof. Sandoz aurait sinon pu espérer la carrière politique et académique que l’on connaît.

Assistant-doctorant à l’Université de Lausanne, titulaire du brevet d’avocat, David Raedler est également membre du comité des Verts lausannois

Les portes du mariage, farouchement gardées par un cerbère, doivent-elles rester fermées aux couples de même sexe?

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