L’interdiction des minarets (art. 72 al. 3 de la Constitution fédérale) approuvée par le peuple et les cantons le 29 novembre dernier est en vigueur depuis cette date-là. Le débat se poursuit néanmoins tant sur le terrain constitutionnel que sur celui de la Convention européenne des droits de l’homme et du Pacte des Nations unies relatifs aux droits civils et politiques. Voici quelques enjeux sur le plan constitutionnel.

La révision de la Constitution fédérale

Notre Constitution fédérale peut être révisée en tout temps et en tout point. Cette mutabilité fait partie des caractéristiques de notre système constitutionnel. Ainsi, rien ne s’oppose juridiquement à ce qu’une initiative populaire soit lancée pour supprimer l’interdiction des minarets. Du reste, les autorités politiques pourraient d’elles-mêmes décider d’initier une telle procédure de révision. On n’imagine qu’elles y renonceront sans doute, en tout cas avant les élections fédérales de l’automne 2011. Dans tous les cas, le dernier mot appartiendrait au peuple et aux cantons.

Deux professeurs alémaniques, Jörg Paul Müller et Daniel Thürer, ont, pour leur part, proposé de compléter l’art. 15 de la Constitution (liberté de conscience et de croyance) par un alinéa sur la tolérance. Cet alinéa viserait les communautés religieuses et leur imposerait une obligation de tolérance. La proposition les obligerait à respecter les droits fondamentaux. Elle est sans doute intéressante, mais les diverses conséquences d’une telle obligation ne sauraient être passées sous silence. Celle-ci rendrait, par exemple, toujours plus délicat – et même intenable sur le plan constitutionnel – le refus d’ordonner des femmes prêtres. Sous réserve de quelques exceptions (égalité salariale entre femmes et hommes essentiellement), les destinataires directs des droits fondamentaux sont en principe les collectivités publiques, les autorités étatiques, les corporations de droit public – certaines Eglises ont ce statut dans les cantons – et les autres personnes qui assument une tâche de l’Etat (art. 35 al. 2). Il n’est pas exclu d’étendre le cercle des destinataires directs des droits fondamentaux, mais une telle extension suppose une analyse minutieuse de toutes ses implications. L’urgence est mauvaise conseillère en ce domaine comme dans d’autres. L’ouverture d’un chantier constitutionnel en ce domaine impliquerait de procéder à une réflexion approfondie sur les droits fondamentaux et leurs fonctions.

Une dernière piste évoquée consisterait à remplacer l’art. 72 al. 3 par un alinéa indiquant que chaque canton détermine lui-même les édifices religieux autorisés sur son territoire, avec la possibilité de déroger à la Constitution fédérale. Des dérogations cantonales à celle-ci existent en matière économique (cf. art. 94 al. 4). Si une telle piste devait être empruntée, elle laisserait cependant inchangés les problèmes que soulèverait l’interdiction – cantonale cette fois – des minarets par rapport au droit international des droits de l’homme. Il est vrai en revanche que l’impact de l’interdiction, y compris émotionnel, serait restreint puisque chaque canton devrait décider s’il souhaite ou non interdire certaines constructions religieuses sur son territoire, avec tous les risques que cela comporterait par rapport au droit international des droits de l’homme.

La révision d’une constitution cantonale?

Toute révision d’une constitution cantonale doit être soumise à l’Assemblée fédérale pour qu’elle lui accorde la garantie fédérale. L’octroi de cette garantie suppose en particulier que la révision respecte le droit international et le droit fédéral. Supposons qu’un canton décide de réviser sa constitution et d’y ancrer une règle selon laquelle «les édifices religieux, y compris les clochers, les tourelles et les minarets, sont autorisés sur le territoire cantonal, pour autant qu’ils respectent les règles applicables en matière d’aménagement du territoire et des constructions». Une telle règle serait, par hypothèse, adoptée par le peuple du canton en question.

Le peuple et les autorités cantonales défendraient la règle en arguant du fait qu’ils ne s’estiment pas liés par une norme fédérale adoptée dans des domaines relevant de la compétence des cantons (droit des constructions ainsi que relations entre les Eglises et l’Etat) lorsque cette norme est contraire au droit international des droits de l’homme. Ils ajouteraient que le canton a souhaité rétablir une situation conforme aux droits de l’homme. Comment réagirait alors l’Assemblée fédérale face à cette situation inédite? Pourrait-elle constater la nullité de la règle cantonale et lui refuser la garantie fédérale? Pourrait-elle reprocher au canton d’avoir manqué de loyauté à l’égard de la Confédération («Bundestreue»)? Ces questions sont délicates. Il n’est pas exclu que l’Assemblée fédérale renonce en définitive à constater la nullité d’une telle révision, nonobstant l’art. 72 al. 3.

L’examen de la validité des initiatives

Enfin, rappelons que l’Assemblée fédérale statue aujourd’hui sur la validité des initiatives populaires fédérales. Sa décision ne peut faire l’objet d’aucun recours au Tribunal fédéral. L’Assemblée fédérale examine notamment si l’initiative respecte «les règles impératives du droit international». Cette dernière notion est interprétée par les autorités fédérales – qui s’appuient sur le Message relatif à la nouvelle Constitution fédérale (Feuille fédérale 1997 I 369) – comme visant les normes relevant du «jus cogens». Celui-ci comprend en particulier le noyau du droit humanitaire, l’interdiction du génocide, l’interdiction de la torture ou encore l’interdiction de l’esclavage, sans que la liste soit exhaustive.

La question des limites posées au droit d’initiative est épineuse. La solution actuelle n’est pas satisfaisante à plus d’un égard. Le débat est cependant complexe. Limitons-nous ici à en mentionner les enjeux principaux:

1. Le moment de l’examen: celui-ci est effectué après la récolte des signatures. Ne devrait-il pas précéder celle-ci?

2. L’autorité chargée de l’examen de la validité: cet examen est juridique. La compétence, éventuellement sur recours, ne devrait-elle pas revenir au Tribunal fédéral ou à une Cour constitutionnelle distincte de celui-ci? Notons, à la décharge de l’Assemblée fédérale, qu’il n’est aucunement certain que le Tribunal fédéral aurait invalidé l’initiative «contre la construction des minarets» sur la base de la Constitution fédérale actuelle, raison pour laquelle un troisième enjeu doit être mentionné.

3. Les conditions de validité: la notion de «règles impératives du droit international» est interprétée de manière restrictive. Ne faut-il pas l’étendre en visant tout ou partie des instruments internationaux de protection des droits de l’homme liant la Suisse? Quelques professeurs proposent en outre que soient invalidées les initiatives contraires aux valeurs fondamentales de la Constitution fédérale. En dépit des apparences, une telle proposition est très discutable. Quelles sont ces valeurs? Certaines sont évidentes, d’autres prêtent à la discussion. De plus, est-il vraiment opportun de créer des limites dans la Constitution fédérale elle-même, alors que les limites hétéronomes (droit international des droits de l’homme) seraient déjà fort nombreuses et suffiraient largement à invalider les éventuelles initiatives contraires à nos valeurs fondamentales? Certes, il est toujours possible de construire des exemples théoriques. Serait-il cependant légitime d’invalider une initiative prévoyant une centralisation de l’Etat au motif qu’elle serait contraire au fédéralisme, valeur fondamentale de notre Constitution? A notre sens, une telle initiative devrait être soumise au vote du peuple et des cantons, le cas échéant avec une recommandation tendant à son rejet.

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