L’initiative qui demande l’interdiction des minarets est un péché contre l’esprit, à la fois inintelligente, car elle ne résout rien, et intolérante, puisqu’elle vise une minorité religieuse. Le Conseil fédéral et les Chambres ont donc raison de la rejeter. Dès lors, se justifie-t-il de la soumettre au vote du peuple? Cette question complexe a deux aspects. L’un juridique: l’initiative est-elle valable et le scrutin doit-il avoir lieu? L’autre politique: une réforme du système s’impose-t-elle pour empêcher les initiatives contraires au droit international?

Comme elle concerne la loi suprême du pays, l’initiative populaire n’est soumise qu’à des conditions formelles auxquelles s’ajoute depuis peu une exigence matérielle: le texte proposé ne doit pas être contraire aux règles impératives du droit international (appelées aussi jus cogens). Ces normes sont peu nombreuses, car leur caractère contraignant déroge à la nature conventionnelle du droit des gens; aussi prohibent-elles uniquement les situations universellement reconnues par la communauté internationale (torture, crime contre l’humanité). Les précédents sont rares: en 2006, la Cour de La Haye a rattaché le génocide au jus cogens; plus tôt, le Tribunal fédéral avait fait de même pour le principe du non-refoulement, ce qui permit d’annuler l’initiative «Pour une politique d’asile raisonnable», décision critiquable, car de nombreux Etats ne reconnaissent pas le principe et refoulent régulièrement les immigrés en situation illégale.

La question juridique se résume ainsi: l’initiative sur les minarets, qui restreint la liberté des musulmans, viole-t-elle les règles impératives du droit international? La réponse est négative, parce que la liberté religieuse n’appartient pas au jus cogens. Il faut le regretter, mais cela ne fait aucun doute, tant l’intolérance confessionnelle règne un peu partout. Le Conseil fédéral admet que l’initiative ne porte atteinte à aucun droit intangible et qu’elle est donc valable. Parvenu à cette conclusion, il aurait dû se placer sur un plan politique.

Mais il a préféré se livrer à une longue analyse juridique de la conformité du texte aux dispositions de la Convention européenne et du Pacte des Nations unies. En droit, ces considérations sont pourtant dénuées de pertinence, puisqu’elles n’affectent pas la validité de l’initiative. Politiquement, elles ont leur importance, car notre pays ne peut pas ignorer le droit international, et surtout pas les droits de l’homme. Il n’en demeure pas moins qu’annuler l’initiative sur les minarets, comme le proposaient quelques exaltés, eût été violer la lettre et l’esprit de la Constitution, ainsi que les intentions du constituant: en 1997, lors de la révision totale de la Constitution, les députés ont rejeté toutes les propositions qui tendaient à élargir la notion de jus cogens. Au­jour­d’hui, il ne reste qu’à obéir à cette volonté.

Le texte proposé serait-il jugé contraire à la Convention par la Cour européenne des droits de l’homme? Le Conseil fédéral l’affirme un peu imprudemment et sort d’ailleurs de son rôle en préjugeant une question qui pourrait éventuellement être portée devant des juges, demandant en quelque sorte d’avance une condamnation qui n’est pas certaine, car plusieurs arrêts ont déclaré compatible avec la Convention l’interdiction du port du voile dans les universités (en Turquie) et dans les écoles (en France). Bien que la mesure ait entraîné l’exclusion des élèves récalcitrantes, la Cour l’a jugée admissible, car elle obéit à un «but légitime» d’ordre public et paraît «nécessaire dans une société démocratique»; elle entend d’ailleurs laisser aux Etats une marge de manœuvre étendue et «accorder une importance particulière au rôle du décideur national».

En France, la restriction était d’autant plus discutable qu’elle reposait sur une directive ministérielle. En Suisse, si par malheur l’initiative était acceptée, elle aurait pour fondement la Constitution fédérale et émanerait d’une majorité du peuple et des cantons, ce qui lui donnerait une tout autre légitimité.

On peut d’ailleurs se demander si la prohibition du voile ne porte pas une atteinte plus sensible que celle des minarets à la liberté individuelle. Dans notre pays, s’il y a trois mosquées ornées d’un minaret, il en existe aussi qui n’en ont pas, ce qui donne à penser qu’ils ne sont pas indispensables à l’exercice du culte.

Au surplus, le texte de l’initiative ne serait pas immédiatement applicable. Il faudrait une loi qui définisse les termes utilisés, notamment minaret et construction. Ensuite, les autorités d’exécution devraient interpréter cette législation, et c’est contre leurs décisions que les lésés pourraient porter leurs griefs à Strasbourg; la question se poserait donc dans une dizaine d’années au moins. Il est vrai que la mise en œuvre de l’initiative provoquerait des difficultés. Mais les diverses solutions du problème n’ont pas encore été étudiées sérieusement, par exemple la possibilité d’émettre une réserve ou une déclaration interprétative si le constituant adoptait un article contraire au droit international.

Ce dernier est utilisé par le Conseil fédéral à des fins politiques. Ce procédé, déjà observé au sujet de l’initiative sur les naturalisations par les urnes, devient lassant et crée la confusion là où devrait régner davantage de clarté et de sincérité. Voilà pourquoi se pose la question si les conditions de validité des initiatives ne devraient pas être revues. La difficulté actuelle vient d’une contradiction: d’une part, le droit international prime en général le droit interne et, de l’autre, les initiatives constitutionnelles sont valables même quand elles violent le droit international, sauf si elles contreviennent aux très rares règles impératives. Le dilemme ainsi causé ne peut être éliminé que par une révision constitutionnelle. Celle-ci devrait comprendre au moins deux volets.

D’abord, il conviendrait de dresser une liste précise des critères de jugement: il ne s’agirait pas de prévoir, vaguement, que les demandes populaires contraires aux «valeurs fondamentales» sont nulles, il faudrait définir les droits humains qui seraient intangibles.

En second lieu, si l’initiative populaire était assujettie à des conditions matérielles élargies, il faudrait soumettre le contrôle à une procédure judiciaire digne de ce nom. Le droit d’être entendu devrait être garanti, et un débat contradictoire conduirait à une décision motivée, rendue par des juges, et non par des Chambres composées de politiciens qui n’ont pas l’objectivité requise. L’Assemblée fédérale ne peut pas être un bon tribunal. Elle comprend quelques avocats, mais le récent débat a montré que certains n’étaient pas très bons juristes, puisqu’ils ne savent pas lire la Constitution. Au surplus, il est naturel que les députés soient portés à des passions partisanes, voire à des mouvements démagogiques.

L’opportunité de la réforme dépend de l’importance que l’on donne aux divers éléments du problème, qu’il s’agisse des rapports entre le droit international et l’ordre interne ou du poids des droits individuels au regard des droits populaires que le peuple exerce en commun. La réponse se trouve dans un compromis entre ces diverses données qui peuvent entrer en conflit.

L’initiative sur les minarets met en lumière la difficulté. D’un côté, elle est inacceptable, et on peut compter sur le bon sens des citoyens pour la rejeter à une nette majorité; elle aura ainsi l’effet boomerang bien connu, en légitimant la pluralité confessionnelle qui est une tradition dans notre pays. D’un autre côté, si elle était malgré tout acceptée, elle susciterait sans doute des réactions préjudiciables, et, de toute manière, la campagne aura probablement des aspects déplaisants. Mais ce ne sont pas des raisons suffisantes pour éluder le débat, et le risque doit être couru. Quand une initiative recueille plus de 100 000 si­gnatures, elle peut être prise au sérieux. L’islam, qui implique des valeurs et des mœurs partiellement différentes des nôtres, pose un problème nouveau par la place croissante qu’il prend dans notre société. Interdire les minarets n’est pas la solution. Cependant, la discussion se justifie. La démocratie semi-directe a cet avantage qu’elle élève le dialogue au niveau civique, tout en conduisant presque toujours à un résultat raisonnable. Il est vrai qu’elle menace parfois la situation des personnes ou des minorités. Mais, entre l’individualisme forcené et la tyrannie de la majorité, il faut trouver un équilibre. En somme, l’initiative sur les minarets blesse le sentiment de la justice, mais le débat démocratique ne doit pas être enfermé dans des tabous.

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