Ni le droit du travail, ni la doctrine, ni la jurisprudence n’avaient prévu la fermeture des écoles, crèches et accueils parascolaires (à tout le moins, comme dans le cas vaudois, que leur accès soit drastiquement limité). Cette mesure radicale s’ajoute aux nombreuses quarantaines que subissent travailleurs et entreprises, des mesures souvent décidées sans dépistages, ceux-ci étant, engorgement du système de santé oblige, réservés aux personnes à risque, présentant des symptômes aigus ou au personnel de santé. Dès lors, tous se demandent comment le droit au salaire en cas d’incapacité de travail s’applique en pareils cas. Voici un petit résumé de la situation légale de notre point de vue.

Les différents scénarios

1. Le travailleur est malade: il est inapte au travail et a droit au paiement de son salaire aux conditions de l’art. 324a CO (assurance perte de gain en cas de maladie ou «échelle de Berne»). La façon dont il a été exposé au virus ne joue aucun rôle, sauf en cas exceptionnel de grave négligence comme se rendre sciemment dans une zone à risque et au mépris de toutes les règles de prudence et d’hygiène. Notons que la notion de zone à risque n’existe plus, car le monde entier l’est désormais. L’employeur ne peut en outre pas interdire à un travailleur de se rendre là où il le souhaite pendant son temps libre, ni décréter «à risque» une région que les autorités ne considèrent pas comme telle.

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2. Le travailleur est en quarantaine pour raison médicale: si un médecin ordonne une incapacité de travail parce qu’il suspecte une infection ou parce que le travailleur (ou un de ses proches) est une personne à risque, celui-ci a droit au paiement de son salaire comme s’il était malade, même si ces soupçons s’avèrent finalement infondés. Le travailleur a les mêmes droits s’il a de bonnes raisons de croire qu’il est infecté ou qu’un de ses proches l’est, et se place, même sans dépistage, en quarantaine selon les recommandations officielles. En principe, l’employeur a le droit d’exiger un certificat médical dès le premier jour d’absence. Or, en raison de l’engorgement évoqué plus haut, c’est actuellement impossible. En outre, la Confédération recommande (sans valeur légale) d’attendre cinq jours avant d’exiger un tel certificat. L’employeur devra donc renoncer à en exiger un tout de suite, sauf en cas de circonstances particulières comme un soupçon d’abus. Cela n’empêchera pas le travailleur de rendre vraisemblable qu’il est concerné par l’épidémie.

Tout parent a l’obligation légale de s’occuper de ses enfants, notamment malades ou qui ne peuvent être gardés par quelqu’un d’autre

3. Le travailleur ne peut pas quitter son domicile (ou un autre lieu) alors qu’il est sain, sur ordre d’une autorité suisse ou étrangère: là encore, il a droit au paiement de son salaire comme s’il était malade, car il obéit à une obligation légale. En effet, même ordonnée collectivement, une pareille quarantaine est bel et bien une incapacité de travail «inhérente à la personnalité du travailleur», liée au lieu où il se trouve personnellement, à plus forte raison s’il s’agit de son domicile, un lieu intimement lié à sa personne.

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4. L’employeur renvoie un travailleur chez lui (par prudence ou par manque de travail) ou le lieu de travail est en quarantaine: l’épidémie fait partie du «risque économique» que doit assumer l’employeur. S’il ne donne pas de travail à un travailleur disposé à fournir sa prestation comme d’habitude, il doit payer la totalité du salaire. Par contre, en l’absence de risque concret sans mesures de protection appropriées, un travailleur ne peut pas décider sans raison de rester chez lui.

Aussi longtemps que nécessaire

5. Le travailleur doit s’occuper de son enfant malade, en quarantaine ou parce que son école ou crèche est fermée: tout parent a l’obligation légale de s’occuper de ses enfants, notamment malades ou qui ne peuvent être gardés par quelqu’un d’autre. Même si, dans le cas d’une fermeture d’école ou de crèche, il s’agit d’une mesure à portée collective, chaque parent est touché individuellement par une obligation inhérente à sa personnalité: c’est le lien de filiation qui fonde le devoir légal. Là encore, le travailleur aura congé aussi longtemps que nécessaire et droit au paiement de son salaire comme s’il était malade. La durée du paiement du salaire en pareil cas étant toutefois peu claire du point de vue juridique, le Conseil fédéral serait à notre avis bien inspiré d’autoriser le recours au chômage partiel, ne serait-ce que pour aider les entreprises concernées à faire face à cette situation exceptionnelle.


*Jean Christophe Schwaab*, docteur en droit, enseignant et auteur de nombreux ouvrages en droit du travail

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