Renvoi des criminels étrangers: le peuple sans contre-pouvoir? Débat

L’initiative sur laquelle les Suisses votent le 28  février prévoit le renvoi automatique des étrangers condamnés pour certaines infractions. Viole-t-elle, notamment, le principe de proportionnalité, comme le disent les opposants, ou ne fait-elle qu’exiger le respect de la volonté populaire, selon les termes de l’UDC? Débat entre Giorgio Malinverni, ex-juge suisse à la Cour européenne des droits de l’homme et ancien professeur de droit à l’Université de Genève, et Yves Nidegger, conseiller national UDC genevois.

Le Temps: Giorgio Malinverni, n’est-il pas juste qu’un étranger ayant commis des crimes doive s’attendre à être renvoyé?

Giorgio Malinverni (G.M.): Mais aujourd’hui déjà, un étranger qui commet des crimes peut être renvoyé. C’est un principe auquel je n’ai rien à objecter. D’ailleurs, la loi votée par le Parlement et qui entrera en vigueur si cette initiative est rejetée – ce que j’espère – va encore renforcer le droit actuel.

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– Quelles sont donc les raisons qui vous amènent à rejeter l’initiative de l’UDC?

G. M.: La première est que cette initiative impose une expulsion automatique. Le tribunal qui juge un étranger ayant commis certains crimes ou certains délits devra obligatoirement prononcer son expulsion sans aucun égard aux circonstances: cet étranger est-il né et a-t-il grandi en Suisse? A-t-il une famille en Suisse? Est-il marié à une Suissesse? A-t-il des enfants en bas âge en Suisse?, etc. C’est tout le problème des secondos. Je précise que la Cour européenne des droits de l’homme admet tout à fait qu’un Etat expulse un étranger ayant commis des crimes. Mais il faut qu’intervienne un examen de la proportionnalité pour que les droits élémentaires de l’intéressé soient respectés.

Le processus normal aurait été de laisser le Parlement faire son travail

Ma seconde raison tient au procédé utilisé par l’UDC pour se substituer au législateur en estimant, sans raison, qu’il n’aurait pas fait son travail. L’initiative a été lancée en fait bien avant que l’on connaisse la manière dont les Chambres fédérales allaient concrétiser la première initiative de l’UDC, celle qui a été acceptée en 2010. Le Parlement avait cinq ans pour adopter la loi, c’est vrai qu’il a pris son temps, mais il faut dire que les problèmes étaient difficiles parce qu’il fallait savoir comment cette première initiative pouvait être conciliée avec le droit international. Le processus normal aurait été de laisser le Parlement faire son travail puis, le cas échéant, de lancer un référendum.

– Yves Nidegger, l’initiative paraît conduire à des résultats aberrants. Un suppôt du groupe de l’État islamique condamné pour participation à une organisation criminelle ne sera automatiquement renvoyé que s’il a subi une première condamnation dans les 10 années précédentes. D’autres le seront pour beaucoup moins et sans même avoir commis une première infraction…

Yves Nidegger (Y. N.): Vous pensez donc que cette initiative est beaucoup trop douce? D’ordinaire, elle est attaquée pour la raison contraire…

Le Parlement ne faisant pas son boulot de mise en œuvre, l’UDC s’est résolue à lancer cette nouvelle initiative

– La question est celle du ciblage opéré par cette initiative, qui peut sembler très grossier au vu de cet exemple…

Y. N.: Nous parlons d’un texte censé mettre en œuvre ce que le peuple a déjà mis dans la Constitution en 2010. La première initiative prévoyait l’expulsion systématique pour une série de crimes graves, dont la simple participation à une organisation criminelle ne faisait pas partie.

Le Parlement ne faisant pas son boulot de mise en œuvre, l’UDC s’est résolue à lancer cette nouvelle initiative, laquelle précise le texte et prévoit, en plus, des expulsions en cas de crimes ou délits moins graves mais à répétition. C’est la liste «B» des infractions qui n’entraîneront le renvoi que si la personne a déjà été condamnée à une peine de prison ou en équivalent jours-amendes dans les dix ans précédents. Cela dit, votre exemple est très théorique.

Vous pouvez discuter avec le procureur général de la Confédération et il vous dira combien il est difficile de faire condamner pour appartenance à une organisation qui par définition ne tient pas une liste de membres. Ces cas sont extrêmement rares. Et les autorités administratives peuvent déjà, mais ne doivent pas, prononcer le renvoi en cas de condamnation, comme M. Malinverni vient de le dire.

– L’exemple n’est pas théorique: quatre Irakiens doivent être prochainement jugés par le Tribunal pénal fédéral pour avoir voulu créer une cellule de l’État islamique en Suisse…

Y. N.: On verra le résultat. Encore une fois, le but de l’initiative est de mettre en œuvre le premier texte car le Parlement ne l’a pas fait correctement. Nul doute que dans le contexte actuel si sensible au terrorisme, les autorités sauront se rappeler que l’expulsion même non obligatoire est possible déjà en droit actuel.

Ce que vous dites démontre qu’il n’y a actuellement aucun vide juridique

G. M.: Mais ce que vous dites démontre qu’il n’y a actuellement aucun vide juridique. Tous les instruments légaux existent pour éloigner du territoire suisse des criminels étrangers représentant un réel danger pour la collectivité. Non seulement il n’y a pas de vide juridique, mais vous ne pouvez pas accuser le Parlement de ne pas avoir fait son travail. Il n’y avait aucune urgence à procéder ainsi. Je ne suis pas loin de penser qu’on assiste à une forme d’abus du droit d’initiative.

Y. N.: Non, l’administration et les Chambres se sont croisés les bras au motif que la première initiative serait prétendument inapplicable, et ne se sont mises au travail que parce que nous avons lancé la seconde initiative.

G. M.: Dans la deuxième liste d’infractions, on trouve tout de même, en plus de la participation et du soutien à une organisation criminelle, des délits tels que la provocation publique au crime ou à la violence, la mise en danger de la sécurité publique au moyen d’armes et le financement du terrorisme. Il y a donc bien des infractions en lien avec le terrorisme dans cette liste d’infractions dites moins graves!

– Et dans la première liste figure aussi l’abus aux assurances sociales. Encore une fois, pourquoi cette hiérarchie si surprenante?

Y. N.: Je l’ai dit. Le peuple a voté en 2010 sur une initiative lancée en 2007 qui prévoyait une liste de crimes graves, dont la simple participation, non pas à un crime mais à une organisation qui en commet, ne fait pas partie. Il est sans doute vrai aussi que ce sujet ne faisait alors pas autant la une de l’actualité qu’il le fait aujourd’hui.

Si vous appelez secondos des gens qui sont nés en Suisse et qui ne se sont pas naturalisés, ils sont évidemment concernés

– Les secondos seront-ils concernés?

Y. N.: Le critère est la nationalité. Si vous appelez secondos des gens qui sont nés en Suisse et qui ne se sont pas naturalisés, ils sont évidemment concernés. Même les «tertios» s’il en existe.

– Pourquoi donc votre collègue de parti Hans-Ueli Vogt en est-il venu à affirmer que les secondos ne seront pas concernés?

Y. N.: Il a dû penser que c’était une bonne idée de dire que les secondos seraient un cas particulier, qu’on ferait une pesée d’intérêts. Mais ce n’est pas ce que dit le texte. Cela dit, les cas seront très peu nombreux.

G. M.: Je dois vous contredire. Je pense qu’il y aura relativement peu de secondos concernés par la première liste d’infractions. En revanche, la deuxième liste est celle qui pose le plus de problèmes. Deux délits mineurs, s’ils sont cumulés sur une période de dix ans, entraîneront l’expulsion d’un étranger né en Suisse et qui y a toujours vécu.

Y. N.: Des personnes nées en Suisses, vivant en Suisse et qui ne sont pas naturalisées quoiqu’elles en remplissent toutes les conditions, statistiquement, il n’en existe pas beaucoup. La première génération est venue avec un projet de retour et elle ne voulait souvent pas se naturaliser parce qu’à l’époque on perdait sa nationalité d’origine. Aujourd’hui, c’est différent, les secondos ont la double voire la triple nationalité, c’est chose admise et courante. Donc, les cas de gens nés en Suisse, qui y ont grandi et qui seraient expulsés parce qu’ils n’ont pas la nationalité suisse seront très rares, sauf ceux peut-être qui ont choisi cette situation pour échapper au service militaire.

En comparaison, notre initiative est très modérée

G. M.: Permettez mois de vous démentir. Je connais nombre de ressortissants étrangers de ma génération, des retraités, qui sont en Suisse depuis très longtemps, se sentent presque de ce pays, mais n’entendent pourtant pas prendre la nationalité suisse.

Y. N.: Ce n’est pas cette génération de gens très bien intégrés qui commettent des délits à répétition. Quand vous pensez que la tendance en France et ailleurs en Europe est au retrait de la nationalité pour les criminels étrangers, notre initiative est en comparaison très modérée. Pour ceux qui ne se naturalisent pas, un délit tous les onze ans, ça va, tous les dix, ça ne va plus. Si ça peut avoir un effet de prévention générale, on sera ravi.

G. M.: Ce que vous dites se rapproche de l’arbitraire: pourquoi dix ans, pas douze? Si vous admettez que ces cas seront rares, pourquoi prévoir cette seconde liste d’infractions? L’impression que donne l’initiative est qu’on en veut aux étrangers, qu’on veut en faire des boucs émissaires et les expulser pour des peccadilles. Prenons l’exemple d’un étranger qui a grandi en Suisse et qui, un soir, sort d’un bar un peu éméché et donne un coup de poing à quelqu’un. Cinq ans plus tard, il recommence. Au nom de quoi la peine qui lui sera infligée par la justice en application du code pénal ne serait-elle pas suffisante? Pourquoi faut-il absolument y ajouter l’expulsion? En quoi un traitement fondamentalement différent de celui réservé à un citoyen suisse coupable exactement des mêmes faits est-il justifié? J’ai beaucoup de peine à comprendre. Je prends un autre exemple, celui d’une rixe à laquelle participeraient des Suisses et des étrangers. L’initiative aboutit à l’expulsion de ces derniers sans aucun égard à leur degré de participation dans la bagarre, à la question de savoir s’ils ont été les meneurs ou non, s’ils ont sorti une arme ou non, s’ils se sont montrés plus dangereux ou non que les Suisses. Cela pose un vrai problème d’égalité de traitement.

Le coup de poing, je reconnais que c’est un cas limite

Y. N.: Le coup de poing, je reconnais que c’est un cas limite. Si vous me demandez personnellement ce que j’en pense, je trouve effectivement que l’expulsion pour deux coups de poing distants de dix ans est disproportionnée. Mais l’initiative repose sur l’idée que quand vous n’êtes pas chez vous, que vous êtes un invité, vous faites plus attention qu’un autre. Ce cas limite ne rend pas choquant tout le dispositif.

– L’initiative prévoit qu’elle l’emportera sur les règles du droit international. Faudra-t-il dénoncer la Convention européenne des droits de l’homme?

Y. N.: D’abord, je ne suis pas du tout persuadé que l’initiative aura pour résultat de multiplier les condamnations de la Suisse à Strasbourg. Mais si cela devait être le cas, on pourra soit hausser les épaules, de nombreux pays d’Europe le font, soit dénoncer la Convention, ce qui est possible. Puis adhérer à nouveau avec une réserve à l’article 8, ce qui est aussi possible.

– Vraiment, sachant que la Convention interdit les réserves apportées après la signature?

G. M.: Il n’y a pas de précédent, la question n’a jamais été tranchée. Mais le procédé a été assimilé à un tour de passe-passe et refusé par les organes de la Convention interaméricaine des droits de l’homme et du Comité des droits de l’homme des Nations unies. Parce que c’est un petit jeu qui revient au même que d’autoriser les réserves après la signature.

Y. N.: Mais si la Suisse, avec sa réputation d’État démocratique et respectueux du droit, demande à réadhérer avec des réserves, je doute que cela lui soit refusé.

G. M.: Peut-être pas, je n’en sais rien. Mais à force de vouloir toujours être traitée différemment, la Suisse va finir par indisposer ses partenaires.

– Lorsque la Suisse est condamnée par la Cour européenne des droits de l’homme, le Tribunal fédéral révise le premier jugement qu’il a rendu en fonction des considérants de Strasbourg. Pensez-vous que l’initiative lui permettra encore de le faire?

Y. N.: Oui, je le pense. Si la Cour reproche à la Suisse de n’avoir pas procédé à une pesée des intérêts, puisque le texte s’y oppose dans les cas d’expulsions automatiques, le Tribunal fédéral peut réparer en procédant à une pesée des intérêts qui aboutisse au même résultat. Au fond, ce que dit le texte soumis au peuple c’est que les intérêts de la Suisse à éloigner quelqu’un qui s’y comporte très mal prime toujours. Si le cas retourne devant la Cour et qu’elle fait une autre pesée, donnant tort à la Suisse, ce qui arrive déjà avec le droit actuel, le TF doit réparer au cas par cas.

– Et donc, il fera primer les engagements internationaux de la Suisse sur la volonté populaire?

G. M.: Mais l’initiative prévoit explicitement le contraire. Selon son chiffre 4, les dispositions qui régissent l’expulsion du territoire suisse priment les normes du droit international qui ne sont pas impératives. Pour le Tribunal fédéral, l’arbitrage sera très difficile, car la Constitution lui dit d’un côté qu’il doit respecter le droit international, de l’autre qu’il doit expulser un étranger délinquant sans égard au droit international et, partant, à la jurisprudence de Strasbourg.

Y. N.: C’est bien pourquoi la solution juridiquement la plus propre, à terme, c’est notre nouvelle initiative pour la primauté de la Constitution sur le droit international. C’est un principe en vigueur aux Etats-Unis, notamment.

– Certains jugements de la Cour donnant gain de cause à des délinquants endurcis ne vous apparaissent-ils pas excessifs?

G. M.: La question de l’expulsion des criminels étrangers est l’une de celles qui divisent le plus les juges de la Cour. Très souvent, dans ce domaine, celle-ci rend ses arrêts à de courtes majorités. Sa jurisprudence a été critiquée comme donnant lieu à une «loterie». La Cour a essayé d’élaborer une liste de critères pour être plus précise. Malgré cela, les juges restent très divisés.

– La Cour ne devrait-elle pas faire preuve de plus de retenue?

G. M.: Deux théories s’affrontent à cet égard. L’une insiste sur la plus grande marge d’appréciation qu’il faudrait laisser aux Etats, l’autre rappelle que la Cour est là pour protéger les droits des individus.

Que la Suisse dise que les juges sont allés trop loin me paraît sain

Y. N.: On voit que les juges eux-mêmes sont mal à l’aise. Je suis persuadé que si un pays comme la Suisse disait qu’il veut inscrire une réserve sur le renvoi des criminels étrangers, ce serait la dernière chiquenaude nécessaire pour faire bouger la jurisprudence. Que la Suisse dise que les juges sont allés trop loin me paraît sain. C’est une leçon qui porterait.

G. M.: Ce sont souvent les autorités nationales elles-mêmes qui mettent un frein à une expulsion. Dans une affaire célèbre jugée par le Tribunal fédéral il y a une trentaine d’années déjà, celle d’un Marocain ayant épousé une Uranaise et qui avait commis des délits, c’est le Tribunal fédéral, et non la Cour de Strasbourg, qui avait annulé l’expulsion. Encore une fois, ce qui n’est pas acceptable dans cette initiative, c’est qu’elle sape le principe de la séparation des pouvoirs à plusieurs titres. D’abord en prétendant substituer le peuple au législateur, et on a vu au début de cette discussion à quelles incohérences on en arrive avec cette méthode. Et en faisant croire, ensuite, qu’on pourrait presque remplacer les juges par des ordinateurs: telle infraction a été commise, donc expulsion, point. Il faut que les lois soient appliquées par des juges qui puissent tenir compte des circonstances particulières. Quand tous les pouvoirs sont aux mains du peuple, il n’y a plus de «checks and balances», plus d’équilibre des pouvoirs, et c’est une voie dangereuse.

Y. N.: Je ne dis pas que le peuple ne peut pas se tromper. Je reconnais aussi qu’une initiative de mise en œuvre d’une autre initiative est un OVNI institutionnel, mais il faut se demander comment on en est arrivé là. L’UDC exerce une sorte de légitime défense populaire. On est parvenu à un point de rupture entre les droits populaires qui exercent une pression de bas en haut et le droit international qui exerce une pression de haut en bas. Idéalement, il faudrait un équilibre et non une opposition. Mais nous sommes aujourd’hui dans un rapport de méfiance. Les élites ont un problème de crédibilité, c’est pour cela que le nombre d’initiatives acceptées en votation s’est multiplié. Le peuple suisse, qui n’est pas un kamikaze émotionnel, recadre ses élites.

G. M.: Mais cette initiative n’est pas seulement contraire aux engagements internationaux de la Suisse. Elle l’est à une série de dispositions qui figurent dans la Constitution fédérale au même titre que cette initiative si celle-ci devait être acceptée. La séparation des pouvoirs, le rôle des Chambres comme législateur, le respect du droit international et le principe de la proportionnalité: tout cela, ce sont de règles constitutionnelles suisses, elles aussi validées par le peuple et les cantons et qui figurent dans les tout premiers articles de la Constitution.

Ce qu’exige l’initiative

L’initiative sur laquelle les Suisses votent le 28 février prévoit le renvoi automatique des étrangers condamnés pour certaines infractions.
Elle fait suite à une première initiative de l’UDC sur le renvoi des étrangers délinquants, acceptée en 2010. Celle-ci laissait cinq ans au parlement pour légiférer. Les Chambres ont respecté ce délai et adopté une modification du Code pénal en mars 2015. D’emblée persuadée que le parlement ne respecterait pas intégralement la volonté populaire, l’UDC a décidé, dès 2012, de lancer une nouvelle initiative pour imposer sa propre concrétisation de son texte.
C’est principalement sur l’automatisme du renvoi que l’UDC et le reste du parlement sont en conflit. Le parti veut un renvoi systématique, sans examen par le juge. Pour le parlement, le renvoi doit aussi être la règle, mais le juge doit exceptionnellement pouvoir y renoncer si cette mesure est manifestement disproportionnée.
La Convention européenne des droits de l’homme et l’Accord sur la libre circulation des personnes avec l’UE exigent d’ailleurs chacun un examen au cas par cas. L’initiative de l’UDC prévoit, elle, que ses dispositions l’emportent sur le droit international.
L’initiative contient deux listes d’infractions. Une condamnation pour une infraction figurant sur la première liste entraîne le renvoi, même si l’étranger n’a aucun antécédent judiciaire. Au contraire, une condamnation pour une infraction figurant sur la seconde liste ne contraindra l’étranger à partir que s’il s’est déjà vu infliger une première condamnation dans les dix ans qui précèdent.
Si les crimes contre la vie et l’intégrité corporelle sont mentionnés dans la première liste et vaudront un renvoi automatique même en l’absence d’antécédent, on trouve aussi, dans la même catégorie, l’abus aux assurances sociales, qui pourrait toucher par exemple une femme de ménage n’ayant pas déclaré tout ou partie de ses revenus à l’aide sociale, a relevé mercredi le conseiller fédéral Didier Burkhalter.
Inversement, des infractions dont la gravité est peu discutable comme l’organisation criminelle, l’emploi d’explosifs, le financement du terrorisme ou les abus sexuels commis sur des enfants ne figurent que sur la seconde liste. Les adversaires de l’initiative multiplient ainsi les exemples montrant les résultats à leurs yeux incohérents auxquels conduirait l’initiative.