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Reprise de Credit Suisse: quels sont les droits des actionnaires?

OPINION. L’avocat Olivier Francioli rappelle sur quelles bases les actionnaires pourraient contester la fusion décidée sans qu’ils aient été consultés, ce qui concerne aussi bien les actionnaires de Credit Suisse que ceux d’UBS

Manifestation contre les conditions de la reprise de Credit Suisse par UBS. Zurich, 20 mars 2023.  — © ENNIO LEANZA / keystone-sda.ch
Manifestation contre les conditions de la reprise de Credit Suisse par UBS. Zurich, 20 mars 2023. — © ENNIO LEANZA / keystone-sda.ch

Dimanche 19 mars 2023 à 19h30, les actionnaires de Credit Suisse ont appris, pour la plupart en même temps que le grand public, que la banque allait être absorbée par UBS dans le cadre d’une fusion. Le prix de reprise a été fixé à 3 milliards de francs suisses. Cela représente moins de la moitié de la valorisation boursière du groupe au moment de la fermeture de la bourse le 17 mars, et signifie pour les actionnaires de Credit Suisse qu’ils recevront une action d’UBS en échange de 22,48 actions de Credit Suisse.

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Une telle transaction, opérée sans consulter les actionnaires, et sans l’aval des assemblées générales des sociétés fusionnées, n’est en principe pas possible.

En effet, la fusion de deux sociétés de capitaux suisses, y compris de banques organisées sous cette forme, suppose une décision favorable des assemblées générales des deux sociétés concernées. Les conditions et la procédure sont régies pour l’essentiel par la loi fédérale sur la fusion (LFus).

Pour permettre cette opération, le Conseil fédéral a usé du «droit de nécessité» lui permettant d’édicter des règles par voie d’ordonnance urgente lorsque la sauvegarde des intérêts du pays l’exige (art. 184 al. 3 et 185 al. 3 de la Constitution).

Législation d’urgence

Dans un rapport explicatif du 16 mars 2023, le gouvernement a motivé le recours à la législation d’urgence en évoquant les «lourdes conséquences» d’une «situation d’urgence ou de faillite» touchant une banque d’importance systémique pour le système bancaire suisse ainsi que pour le système financier international de manière générale. Il y mentionne entre autres le risque que des clients (ménages et entreprises par exemple) ne soient plus en mesure de procéder à leurs dépenses courantes et à leurs investissements si leurs comptes sont bloqués, et invoque l’impact que cela aurait sur la consommation et sur la situation financière de la Suisse, les problèmes potentiels d’approvisionnement en liquidités de la Suisse, et l’atteinte à la réputation de la place financière suisse et à la confiance qui lui est accordée.

Fort de ces considérations, le Conseil fédéral a adopté une ordonnance le 16 mars 2023 qui prévoit essentiellement les bases légales nécessaires en lien avec les garanties de liquidités qui étaient censées être octroyées à la banque par la BNS sous forme de prêts. Le même jour, Credit Suisse annonçait avoir pris un emprunt à court terme auprès de la BNS d’un montant de 50 milliards de francs.

Compte tenu de l’évolution des marchés après cette annonce, qui n’a pas permis de rétablir la confiance, et à l’issue de tractations menées sous l’égide du Conseil fédéral dans les jours qui ont suivi, celui-ci a, le dimanche 19 mars 2023, modifié l’ordonnance du 16 mars en y ajoutant notamment un article 10a.

L’indispensable accord de la Finma

Selon cette disposition, sous réserve de l’accord de la Finma, l’exécution de transactions selon la loi sur la fusion ne nécessite pas de décision de la part des assemblées générales des sociétés concernées s’il s’agit de banques d’importance systémique actives sur le plan international (ou qui font partie d’un groupe d’importance systémique), et dans la mesure où cela est nécessaire à la protection de l’économie suisse et du système financier suisse. En ce sens, l’accord de la Finma vient remplacer celui qui, d’ordinaire, est donné par l’assemblée générale, respectivement par les actionnaires.

Il est également dérogé aux exigences relatives au droit de consultation des actionnaires, ainsi qu’à l’établissement de comptes intermédiaires, d’un rapport de fusion, et à la vérification de ce rapport et du contrat de fusion par un expert réviseur agréé.

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Une clause générale permet encore de déroger à d’autres exigences en matière de transactions fixées dans la LFus, toujours avec l’accord de la Finma, et après consultation des autorités cantonales du registre du commerce et de l’Office fédéral du registre du commerce.

C’est en application de cette disposition, adoptée par voie d’ordonnance urgente, que la fusion entre Credit Suisse et UBS a pu être décidée sans consultation préalable (à tout le moins formelle, s’agissant des principaux actionnaires) ni vote des actionnaires des deux banques.

Plusieurs actionnaires ou représentants d’actionnaires de Credit Suisse se sont d’ores et déjà dits insatisfaits de la décision, notamment en ce qui concerne le montant de la transaction. Selon les développements des marchés et sur la base des informations qui seront progressivement portées à leur connaissance, il n’est pas impossible que des actionnaires d’UBS s’estiment également lésés par la transaction.

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A cet égard, plusieurs actions judiciaires sont ouvertes aux actionnaires pour faire valoir leurs droits, conformément aux dispositions de la loi sur la fusion.

Deux types d’actions possibles

Selon l’article 105 LFus, un actionnaire peut notamment intenter une action dite en «examen des parts sociales et droits de sociétariat» contre la société reprenante, s’il estime que ses droits de sociétariat n’ont pas été maintenus de manière adéquate. Cette action vise à permettre à un actionnaire qui s’estime lésé, dans le cadre d’une fusion notamment, de porter devant le juge la question du rapport d’échange retenu dans le cadre de la transaction (dans le contexte de la fusion entre Credit Suisse et UBS: une action UBS contre 22,48 actions de Credit Suisse), et de lui demander de réformer les termes de l’opération. Si le juge parvient à la conclusion qu’effectivement, le rapport d’échange n’était pas adéquat, il peut être amené à condamner la société reprenante à payer à l’actionnaire lésé un dédommagement. Un tel jugement déploie ses effets à l’égard de tous les actionnaires des sociétés concernées, pour autant qu’ils aient le même statut juridique que celui qui a intenté l’action.

La loi sur la fusion prévoit également la possibilité pour un actionnaire (ou un créancier) d’attaquer en responsabilité plusieurs catégories de personnes qui se sont occupées d’une restructuration selon la LFus, en particulier les membres de la direction et du conseil d’administration des sociétés concernées, si ceux-ci lui ont fautivement causé un dommage (art. 108 LFus).

Un délai de deux mois après la publication de la fusion

A noter que, pour ces deux types d’actions, les actionnaires s’estimant lésés par la transaction ne disposent que d’un délai de deux mois pour saisir un tribunal, à compter de la publication de la fusion au registre du commerce (dont la date demeure incertaine dans le cas de la fusion entre UBS et Credit Suisse).

Aucune dérogation à ces dispositions n’est prévue dans l’ordonnance du Conseil fédéral, bien qu’il faille réserver d’autres interventions du Conseil fédéral ainsi que les dispositions du projet de loi que le Conseil fédéral va soumettre au parlement pour transposer dans le droit ordinaire l’ordonnance urgente qu’il a édictée.

Cela étant, en première analyse, des actions judiciaires de ce type pourraient être engagées par des actionnaires de Credit Suisse, mais également d’UBS, qui estimeraient que les termes de la transaction leur sont défavorables et n’ont pas été arrêtés de manière adéquate au vu de l’ensemble des circonstances pertinentes à prendre en compte, en particulier s’agissant de la valorisation de Credit Suisse.

Gageons que ce risque juridique, entre autres, a été pris en compte dans le cadre des discussions sur les garanties accordées à UBS par les autorités suisses.

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