l’avis de l’expert

Le second tunnel au Gothard et la Constitution

Il faut distinguer la pertinence politique d’un nouveau tunnel routier et la question de son admissibilité juridique. Sans une révision de la Constitution, il n’est pas possible d’aller de l’avant avec le projet défendu par le Conseil fédéral, estime Alain Griffel, professeur de droit constitutionnel à l’Université de Zurich

L’avis de l’expert

Le second tunnel au Gothard et la Constitution

Il faut distinguer la pertinence politique d’un nouveau tunnel routier et la question de son admissibilité juridique, laquelle constitue un sac de nœuds. Sans une révision de la Constitution, il n’est pas possible d’aller de l’avant avec le projet défendu par le Conseil fédéral

La question de la pertinence d’un deuxième tunnel routier au Gothard est un problème politique faisant l’objet de débats controversés. Il faut la distinguer de la question de son admissibilité, qui est un problème juridique. Le présent article traite uniquement de l’aspect juridique de la question. L’article 84 alinéa 3 de la Constitution fédérale est libellé ainsi: «La capacité des routes de transit des régions alpines ne peut être augmentée.» L’article sur la protection des Alpes, qui contient en outre le mandat de transférer le trafic de marchandises de la route au rail, a été intégré dans la Constitution en 1994 avec l’adoption de l’Initiative des Alpes et fait depuis partie du droit constitutionnel en vigueur. L’objectif déclaré de l’initiative était notamment d’empêcher la construction d’un deuxième tunnel routier au Gothard.

Inauguré en 1980, le tunnel routier existant entre Göschenen et Airolo doit faire l’objet d’une réfection entre 2020 et 2025. Le Conseil fédéral, qui a mandaté l’élaboration de plusieurs variantes, préconise la construction d’un second tube, en précisant que seule une voie par sens de circulation pourra être ouverte au trafic au terme des travaux de réfection. Cela doit être garanti par l’adoption d’une règle correspondante dans la loi fédérale sur le transit routier dans la région alpine. Comme alternative au second tube construit parallèlement au tube existant, diverses variantes de ferroutage seraient aussi possibles, grâce à la nouvelle transversale alpine (NLFA).

Lors de sa session de printemps 2014, le Conseil des Etats a toutefois suivi la proposition du Conseil fédéral. Le gouvernement avait justifié la constitutionnalité de sa proposition en affirmant qu’en comparaison avec la situation actuelle, le nombre total de voies de circulation resterait identique et la capacité des routes de transit n’augmenterait donc pas. L’analyse de cette condition juridique centrale se distingue par sa brièveté dans le message du Conseil fédéral (sept lignes suffisent à l’exposer). Mais, sur le fond aussi, l’analyse est trop concise; car il est tout sauf évident que la règle légale prévue comme mesure d’accompagnement puisse rétablir la conformité à la Constitution de la construction d’un second tunnel.

La question déterminante est de savoir ce qu’il faut entendre par «augmentation de la capacité des routes de transit». Lorsqu’il s’agit de prendre une mesure de construction, est-ce la réglementation légale actuelle ou la capacité physique, c’est-à-dire le potentiel, qui importe? Pour répondre à cette question, il convient de garder à l’esprit le but poursuivi par l’article constitutionnel, soit l’empêchement d’une augmentation de la circulation routière sur la route du Gothard. La réglementation légale pourrait être considérée comme déterminante si elle était apte à garantir durablement la non-augmentation de la capacité des routes de transit. Cela n’est cependant pas le cas de la réglementation légale prévue, parce qu’une modification ultérieure de la loi reste en tout temps possible.

Certes, dans son message, le Conseil fédéral écrit ceci: «Ainsi, même s’il se forme un embouteillage, comme c’est souvent le cas en période de vacances, il ne sera pas permis d’ouvrir d’autres voies à la circulation.» Mais de tels embouteillages sont source de pression et il serait bien naïf de croire que la politique pourra résister à cette pression à long terme. Au contraire, il faut sérieusement s’attendre, aujourd’hui déjà, à ce qu’une telle réglementation soit modifiée quelques années après la mise en service du second tube. La mesure prévue actuellement (inscription dans la loi d’une interdiction de circuler sur deux voies) aurait même un effet boomerang: si la disposition était modifiée, la nouvelle réglementation serait contraignante même si elle violait directement la Constitution, parce que la Suisse ne connaît pas de juridiction constitutionnelle à l’égard des lois fédérales. La violation de la Constitution se verrait ainsi cimentée et perpétuée, étant donné que personne – pas même le Tribunal fédéral – ne serait en mesure de la corriger.

Une modification ultérieure de la loi serait certes soumise au référendum facultatif. Mais une votation populaire ne pourrait pas «réparer» une violation de la Constitution, puisque seule une majorité du peuple serait dans ce cas nécessaire, alors qu’une modification constitutionnelle exigerait également une majorité des cantons. Même si la majorité des cantons donnait son approbation lors d’une telle votation, la Constitution resterait inchangée et continuerait ainsi à être violée. La règle légale prévue n’est dès lors pas à même d’éviter ou de supprimer l’inconstitutionnalité du projet, étant donné qu’elle constitue dès le départ une garantie insuffisante. Au contraire: si la construction d’un deuxième tunnel est seulement rendue possible par cette mesure légale d’accompagnement, en même temps, la probabilité d’une extension future de l’exploitation autorisant la circulation sur quatre voies est inhérente à cette mesure. Par conséquent, l’inconstitutionnalité n’apparaît pas seulement au moment d’une modification ultérieure de la loi, mais aujourd’hui déjà, étant donné que la construction d’un second tube et la mesure législative prévue, à laquelle l’élément de durabilité fait défaut, créeraient, si elles étaient réalisées, la condition de fait de l’inconstitutionnalité.

Ainsi, une situation contraire à la Constitution ne peut être actuellement évitée de manière fiable et durable que si l’on s’abstient de mettre en place les conditions techniques d’un régime légal contraire à la Constitution. Une fois le second tube construit, les choses suivront leur cours tôt ou tard. Ainsi, à mon avis, le critère déterminant pour ­l’interprétation de la notion d’augmentation de la capacité des routes de transit n’est pas la réglementation légale actuelle mais le potentiel des mesures de construction, ou la capacité physique; concrètement, la possibilité de circuler sur quatre voies en empruntant les deux tubes.

Pour cette raison, je considère le projet du Conseil fédéral comme incompatible avec la Constitution. Pour éviter tout malentendu: une modification de celle-ci, soit une adaptation de l’article sur la protection des Alpes, serait juridiquement admissible en tout temps, mais seulement par l’intermédiaire d’une révision de la Constitution, pas par la porte de derrière.

Cet article a d’abord paru dans la «Neue Zürcher Zeitung», le 3 mars 2014.

«Même s’il se forme un embouteillage, comme c’est souvent le cas en période de vacances, il ne sera pas permis d’ouvrir d’autres voies à la circulation»

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