L’accord d’entraide administrative conclu avec les Etats-Unis le 19 août 2009 dans l’affaire UBS a été largement salué par l’opinion publique comme un compromis de nature à écarter la menace d’un conflit de souveraineté et d’une dissension entre les ordres juridiques de la Suisse et des Etats-Unis.

Cependant, comme cet accord concerne en majorité des cas graves de soustraction fiscale, des voix critiques se sont aussi élevées pour dénoncer un assouplissement du secret bancaire, voire un acte de soumission à l’égard des Etats-Unis. Ces mécontents oublient toutefois que le secret bancaire ne s’applique pas de façon absolue et que, depuis des années déjà, il peut aussi être levé en Suisse lorsqu’il s’agit de poursuivre des cas graves de soustraction fiscale.

Au même titre que la fraude fiscale, définie comme la volonté de tromper les autorités en recourant à des documents falsifiés, la soustraction fiscale, c’est-à-dire la «simple» dissimulation de revenus, ne saurait, pour d’évidentes raisons, être considérée comme une infraction mineure. Les impôts sont la première source de revenu de l’Etat et le principal instrument dont il dispose pour financer les diverses tâches qui lui incombent. Etymologiquement, l’allemand Steuer (impôt) vient du vieux haut allemand Stiura, qui signifie appui, soutien ou aide. Chacun doit participer au bien commun en proportion de sa capacité contributive. Celui qui refuse ce soutien à l’Etat et laisse les autres citoyens payer l’impôt pour lui ne peut pas s’abriter derrière le secret bancaire. Car le secret bancaire protège uniquement la sphère privée des clients honnêtes contre une inquisition injustifiée dans leur situation patrimoniale.

L’accord d’entraide administrative entre la Suisse et les Etats-Unis dans l’affaire UBS se rattache aux articles 190 et suivants de la loi fédérale sur l’impôt fédéral direct (LIFD): lorsqu’il existe un soupçon fondé de soustraction grave, l’Administration fédérale des contributions, en collaboration avec les administrations fiscales cantonales, peut mener une enquête selon les dispositions du droit pénal administratif. A cet effet, elle a en principe les mêmes compétences que les autorités d’instruction cantonales et peut notamment exiger que des informations concernant des relations bancaires lui soient remises. Dans ce cas, le secret bancaire ne s’applique donc pas.

Avec l’aide des services financiers d’UBS, des contribuables américains ont pu, pendant des années, dissimuler au fisc de leur pays des montants substantiels de revenus et de fortune. Si l’affaire UBS avait eu lieu en Suisse, les conditions auraient été réunies pour qu’une enquête soit ouverte en application des articles 190 et suivants LIFD.

Ce qui est possible en Suisse dans des cas graves de soustraction fiscale devrait donc aussi être admissible dans le cadre de l’entraide administrative. Dans les cas où les autorités suisses peuvent obtenir des informations bancaires, elles devraient aussi pouvoir le faire pour le compte d’autorités étrangères et leur remettre les informations demandées par la voie de l’entraide administrative, en respectant le droit de recours des personnes concernées.

On ne saurait tolérer que des frontières nationales, poreuses face à certaines pratiques commerciales illégales ou à la délinquance fiscale, deviennent totalement imperméables lorsqu’il s’agit de réprimer des infractions fiscales. Que des personnes domiciliées à l’étranger qui utilisent de manière abusive la place financière suisse pour pratiquer la soustraction fiscale jouissent d’une protection particulière qui les met hors d’atteinte des autorités fiscales est absolument injustifiable et ne sert pas non plus les intérêts de la Suisse. Une telle situation augmente en effet le risque de voir un pays étranger prendre des mesures unilatérales violant la souveraineté de la Suisse pour obtenir les informations qu’il recherche concernant des relations bancaires.

Selon la conception juridique actuelle du Conseil fédéral, la notion de «fraudes et délits semblables» utilisée dans l’actuelle convention de double imposition (CDI) est une définition ouverte des infractions visées. Cette formulation a permis la conclusion de la CDI malgré les intérêts quelque peu divergents des parties: les Etats-Unis souhaitaient un échange d’informations complet, alors que la Suisse voulait assouplir le moins possible les conditions permettant la levée du secret bancaire. L’accord d’entraide administrative concernant UBS utilise cette marge de manœuvre interprétative de la CDI et précise que les cas graves de soustraction fiscale sont couverts par l’expression «délits semblables». Les critères énoncés dans l’annexe à l’accord (revenus annuels d’au moins 100 000 francs suisses pendant une période d’au moins trois ans) montrent bien que seuls les cas graves sont visés.

Cette interprétation va certes plus loin que la pratique restrictive qui a prévalu jusqu’ici, mais le Conseil fédéral estime qu’elle se situe dans le cadre juridique défini par la CDI. Le Tribunal administratif fédéral a d’ailleurs lui-même préparé le terrain à cette interprétation: dans son arrêt du 5 mars 2009, il a reconnu que la soustraction fiscale pouvait présenter le même degré d’illicéité que la fraude fiscale, notamment lorsqu’il s’agit de la soustraction continue de montants importants d’impôts. Il étaie ce point en expliquant que, dans ces circonstances, les mesures de contrainte prévues par le droit pénal administratif peuvent aussi s’appliquer, à titre exceptionnel, en cas de soustraction d’impôts directs et que le secret bancaire ne peut plus être invoqué (même sur le plan interne).

Or ce sont précisément ces considérations et des avis de droit dont les grandes orientations étaient alors déjà disponibles qui ont servi de ligne de conduite aux négociateurs suisses, l’été dernier. Dans son arrêt du 22 janvier dernier, le Tribunal administratif fédéral revient sur sa position en interprétant de manière restrictive la notion fondamentale de «fraude fiscale et délits semblables». Dès lors, l’entraide judiciaire ne peut plus être accordée dans les cas graves de soustraction fiscale que lorsqu’un comportement frauduleux est manifeste.

Le Conseil fédéral respecte naturellement la décision des juges de Bellinzone. Il n’en reste pas moins convaincu que seule la mise en œuvre de l’accord UBS pourra écarter définitivement la menace d’un conflit de souveraineté et d’une dissension entre les ordres juridiques de la Suisse et des Etats-Unis. C’est pourquoi le gouvernement a décidé de poursuivre les discussions avec les autorités américaines. Il pourrait aussi soumettre l’accord d’entraide administrative conclu avec les Etats-Unis à l’approbation du parlement. Le Conseil fédéral est résolu à respecter ses engagements de droit international et à gérer les conséquences de l’affaire UBS.

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