En dépit de l’accord conclu entre le président de la Confédération suisse et le premier ministre libyen et de l’engagement écrit de ce dernier, les otages suisses en Libye demeurent, et ce depuis plus d’une année, prisonniers d’une dictature pétrolière, dont la parole a autant de consistance qu’une poignée de sable qui file entre les doigts.

Il est donc temps de s’interroger sur la valeur de la procédure arbitrale consentie par la Suisse pour libérer ses concitoyens et des moyens de faire prévaloir le droit dans le cadre de cette procédure qui a le mérite de faire intervenir des juristes renommés et indépendants et dont on peut espérer qu’ils ne s’en laisseront pas conter.

Il n’aura, en effet, échappé à personne – sinon peut-être, mais peu importe, à la famille Kadhafi, à la Libye et à ses conseils – que cet accord a été signé par la Suisse dans une situation manifeste de contrainte.

Or la contrainte est, en droit pénal suisse, une infraction pouvant amener son ou ses auteurs en prison. Est-il nécessaire aussi de rappeler – tant le silence de la famille Kadhafi et de ses conseils a été assourdissant à ce sujet et qu’il n’est tout de même pas convenable que ce soit les preneurs d’otages et leurs défenseurs qui prétendent donner des leçons à notre pays – que la prise d’otages est une grave infraction pénale en Suisse, comme dans tous les pays civilisés?

Certes, la famille Kadhafi et la Libye font et feront tout pour tenter de faire accroire qu’il n’y a pas de lien entre la libération de nos compatriotes et la signature de la convention d’arbitrage destinée à résoudre le litige lié à l’arrestation à Genève, en été 2008, d’un des fils du dictateur libyen et de son épouse. Mais il suffit d’opposer à de telles dénégations – qui sont d’ailleurs une insulte à l’intelligence et prêteraient à rire dans des circonstances moins dramatiques – les propres déclarations de leur représentant, l’éminent avocat Charles Poncet qui, dans une interview donnée le 12 mars 2009 au journal Le Matin, suite à la plainte déposée par la Libye et la famille Kadhafi à Genève, répondait comme suit à la question suivante:

«La plainte va rallonger la galère des deux Suisses retenus à Tripoli? C’est cela, justement, qui aurait justifié l’intervention d’un tribunal arbitral: la première chose qu’il aurait faite, ça aurait été d’inviter la justice libyenne à lever l’assignation à résidence des deux Suisses.»

On ne saurait établir plus clairement, selon l’aveu même de l’avocat des Kadhafi et de la Libye, que la Suisse devait accepter de se soumettre à l’exigence d’une procédure d’un tribunal arbitral international pour obtenir la libération des otages suisses. Ce qui s’appelle de la contrainte.

En matière de contrat, il est bien connu qu’un accord valable suppose l’expression concordante de volontés libres et que toute convention conclue sous l’empire de la contrainte est nulle ou annulable.

Ainsi, si un quidam prétend vous faire signer un document par lequel vous lui faites donation de toute votre fortune, en vous menaçant avec un pistolet chargé pointé sur votre tête, le document ainsi signé sous la contrainte pourra être invalidé puisque, conformément à l’article 29.1 du Code suisse des obligations:

Si l’une des parties a contracté sous l’empire d’une crainte fondée que lui aurait inspirée sans droit l’autre partie ou un tiers, elle n’est point obligée.

Un tel principe, selon lequel un accord qui ne reflète pas la volonté des parties librement exprimée est nul ou annulable relève non seulement du droit interne de tous les pays régis par le droit et non par les caprices d’un despote, mais également du droit international public.

Ainsi, la Convention de Vienne sur le droit des traités – convention qui lie aussi bien la Suisse que la Libye – prévoit notamment, en son article 52:

Est nul tout traité dont la conclusion a été obtenue par la menace ou l’emploi de la force en violation des principes de droit international incorporés dans la Charte des Nations unies.

Ces principes sont évoqués en ces termes dans le Préambule de la Convention de Vienne sur le droit des traités:

Conscients des principes de droit international incorporés dans la Charte des Nations unies, tels que les principes concernant l’égalité des droits des peuples et leur droit de disposer d’eux-mêmes, l’égalité souveraine et l’indépendance de tous les Etats, la non-ingérence dans les affaires intérieures des Etats, l’interdiction de la menace ou de l’emploi de la force et le respect universel et effectif des droits de l’homme et des libertés fondamentales pour tous, […]

De plus, toujours dans le Préambule de la Convention de Vienne sur le droit des traités, l’on trouve encore la constatation suivante:

Constatant que les principes du libre consentement et de la bonne foi et la règle pacta sunt servanda sont universellement reconnus, […]

Alors, certes, tous ces principes doivent être interprétés et, comme ils sont vagues et généraux, ils font appel à l’appréciation, forcément subjective. On ne peut donc d’emblée dire, qu’appliqués à l’accord helvético-libyen, il en résulte de manière claire et définitive que cet accord est nul. C’est pourquoi, le Conseil fédéral a raison d’engager le processus de mise en œuvre du tribunal arbitral, car il ne peut de lui-même se considérer comme délié de cet accord.

En revanche, cet argument de la nullité devrait pouvoir être invoqué, à titre préalable et incident, devant le tribunal arbitral prévu par cet accord. Car qui mieux que des juristes expérimentés, nommés arbitres de ce litige par la volonté supposée commune des parties, seraient mieux à même de dire si ce compromis arbitral résulte d’une volonté librement et communément exprimée ou s’il est vicié du fait d’une situation de contrainte caractérisée?

Si le tribunal arbitral devait admettre, préalablement à l’examen du fond, la nullité de l’accord d’arbitrage, la procédure s’achèverait alors à ce stade et la situation de la Suisse en sortirait singulièrement renforcée.

Quant à ceux qui ont voulu contraindre la Suisse à un tel arbitrage exorbitant du droit suisse et international, ils pourraient méditer les principes proclamés par le Préambule de la Convention de Vienne et se souvenir que, sans respect de la libre volonté et de la bonne foi, il n’est pas de droit, mais du simulacre, de la violence et de l’arbitraire.

Post-scriptum: Selon les plus récentes informations à ce jour, la Libye exigerait maintenant le paiement d’une «caution» de 860 000 francs suisses pour libérer les deux otages suisses. Ce qui n’est, selon toute apparence, rien d’autre qu’une demande de rançon qui contrevient frontalement aux promesses faites au président de la Confédération de libérer les otages dans un certain délai et sans autre condition.

C’est pourquoi, outre la contrainte, la Suisse pourrait peut-être encore invoquer, devant le tribunal arbitral, l’article 49 de la Convention de Vienne sur le droit des traités. Selon cette disposition:

Si un Etat a été amené à conclure un traité par la conduite frauduleuse d’un autre Etat ayant participé à la négociation, il peut invoquer le dol comme viciant son consentement à être lié par le traité.

Il conviendrait, certes pour qu’il y ait dol, d’établir que la Libye n’a jamais eu l’intention de se conformer à sa promesse de libération des otages. Ce qui ne paraît pas insurmontable dans le cas d’espèce.

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