Datant de 1889, la loi fédérale sur la faillite est l'une des plus anciennes encore en vigueur. Malgré un toilettage en 1994, elle reflète encore les fondements prévalant à la fin du XIXe siècle, dont le souci premier était la protection des créanciers. Moderne à l'époque, elle n'est désormais plus adaptée aux défis imposés par une économie en constante et rapide mutation, générant des modèles toujours moins conventionnels. Aujourd'hui, la substance de l'entreprise, son potentiel à perdurer et, par-là même, à créer valeur ajoutée et emplois doivent être mieux pris en compte. Cela implique un rééquilibrage des intérêts en présence, en particulier ceux de l'entreprise, de ses salariés et de ses investisseurs, plutôt que ceux de ses seuls créanciers.

C'est dans le domaine des start-up que cette inadéquation est la plus évidente. Tant dans le domaine des hautes technologies que dans tout autre modèle d'entreprise bâti sur la recherche et le développement, les start-up sont confrontées à des réalités économiques et financières différentes de celles des sociétés établies: elles ne génèrent pas de revenus avant de nombreux mois, voire même années, et financent leurs dépenses courantes par des fonds propres ou du capital-risque. De plus, les règles comptables ne permettent pas de capitaliser les recherches développées à l'interne (même appuyées par des brevets d'invention), si bien que l'actif de ces sociétés, tel qu'il apparaît au bilan, est inévitablement très faible. Ancrée dans sa logique de protection des créanciers, la législation suisse peut donc obliger des start-up à déposer leur bilan (art. 725 CO), alors même qu'elles ont un réel potentiel de succès.

Dans le cas d'une start-up, les créanciers étant surtout ses actionnaires et ses collaborateurs associés, conscients du caractère risqué de leur investissement et prêts à sacrifier leurs créances pour permettre la survie et le rebond de l'entreprise, cette fonction de protection n'a pas lieu d'être. Elle paraît même absurde. De plus, les difficultés financières passagères et les retards font partie du modèle économique particulier des start-up. Ne vaut-il pas mieux trouver une solution par de nouveaux financements plutôt que par la mise en place d'un curateur ou d'une administration de faillite, entre les mains desquels les actifs incorporels perdent souvent toute valeur, faute d'être repris rapidement par des tiers solvables? Sans parler des pertes d'emplois...

Les autorités fédérales, conscientes de la nécessité d'une réflexion de fond sur la réglementation en matière de faillite et d'insolvabilité, ont constitué une Commission d'experts chargée de proposer de nouveaux axes pour une telle réglementation. En parallèle, les professeurs Henry Peter et Nicolas Jeandin, de la Faculté de droit de l'Université de Genève, avec l'appui du Réseau, association dont la vocation est de proposer des améliorations aux conditions-cadres pour encourager la création et le maintien de start-up en Suisse, ont regroupé [...] des experts de la faillite suisses et étrangers, afin de débattre des mérites de différents modèles de gestion d'insolvabilité appliqués dans le monde (dont le fameux «Chapter 11» américain). Les propositions vont d'aménagements mineurs de la législation existante (par exemple, créer un seuil de mise sous curatelle à un stade où les sociétés en difficulté ont encore suffisamment de liquidités pour se réorganiser) à l'introduction de procédures de type «Chapter 11» permettant des solutions pré-négociées avec la majorité des créanciers avant d'en appeler au juge, en passant par des avantages en faveur des nouveaux financements (new money) et des solutions où les seuils d'insolvabilité seraient déterminés non seulement par des ratios touchant au bilan, mais seraient surtout fonction du cash-flow.

Ces propositions, accessibles en versions résumées sur le site de l'Université de Genève1, seront publiées dans un ouvrage intitulé The Challenges of Insolvency Law Reform in the 21st Century - Facilitating Investment and Recovery to Enhance Economic Growth, qui paraîtra en mars 2006 chez Schulthess.

De son côté, la Commission fédérale d'experts a achevé son travail et rendu son rapport en septembre 2005. Ses conclusions sont sans ambiguïté: la réglementation doit être modifiée pour tenir compte des mutations des modèles économiques. Selon le professeur Henry Peter: «Le groupe d'experts a conclu que le droit suisse devrait et pourrait être sensiblement amélioré, notamment sur le plan de la procédure et sur celui du droit de fond.»

Ce rapport est désormais du ressort de M. Christoph Blocher. Si le chef du Département de justice et police décide d'y donner suite et de proposer aux Chambres d'entrer en matière, une commission de révision sera nommée pour formuler des propositions concrètes. A défaut, les PME suisses devront se contenter d'envier les législations, plus favorables, désormais en vigueur dans la plupart des pays d'économie moderne. En créant des conditions-cadres propices, ces législations, dans l'intérêt bien compris de l'économie prise dans son ensemble, attirent des chercheurs de pointe, tout en stimulant le capital-risque et l'esprit d'entreprise, ce qui est le meilleur moyen de créer des emplois et de générer de nouvelles recettes fiscales.

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